别人送了价值6w多元的外省真香烟到你店里销售,前天被烟草部门全部查收,你是有嘴也说不清。只能是认罚。烟是肯定拿不回来了。如果算你非法渠道进烟,如果不超过50条(一件),还好说,超过就麻烦大了。给你一个案例参考:
【案例】张某系个体烟草零售户,持有烟草专卖零售许可证,2007年4月23日,张某从邻县无证户李某手中购进中华、利群等品牌卷烟3000余条(均为真品),价值10万余元,储存在其仓库伺机销售。2007年5月被当地烟草公司依法查扣,并移交公安机关立案查处。
【律师观点】
张某属于渠道外进货的违法行为,不构成犯罪,理由如下:
从张某的行为性质看不构成犯罪
《烟草专卖许可证管理办法》第二十九条规定,取得烟草专卖许可证的,应当按照烟草专卖许可证的许可范围和有效期限依法生产和经营烟草专卖品。
《烟草专卖法实施条例》第26条规定:无烟草专卖批发企业许可证的单位和个人,一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的,视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。
因此,根据以上法条可以得出,取得烟草专卖零售许可证的企业和个人从当地烟草批发企业以外进货的行为,《条例》是将其与只取得烟草专卖零售许可证的单位和个人一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的行为,区别对待的,即前者不视为无证经营,后者视为无证经营,张某持证却不在烟草公司进货的行为,扰乱了市场管理秩序,但并没有破坏零售主体的准入制度,因此其该行为不是无证经营的行为,也就不构成非法经营罪。
另外,最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈纪要》也规定:“未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”,根据该座谈会纪要,只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪,没有将单纯的渠道外进货包涵在内,根据法无明文不归罪的原则,张某的行为不应构成犯罪。
已有的证据无法认定张某无证经营
《刑法》第二百二十五条规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,情节严重的构成非法经营罪;具体到卷烟经营,“未经许可经营”无非有两种方式:一是未经许可从事卷烟批发,二是未经许可从事卷烟零售,张某持有专卖零售许可证,零售行为不构成犯罪,只有张某从事了批发行为且数额巨大,才有可能构成非法经营罪。本案中,查获的卷烟尚未销售,没有证据证明张某从事了无证批发的行为,10万元的数额只是张某从渠道外购进卷烟的数额,并不是张某无证经营而从事批发的数额,所以认定张某构成犯罪证据不足。
此外,最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》所规定的非法经营罪的追诉标准为5万元,最高法、最高检、公安部、国家烟草专卖局四部门《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定,个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的,依照非法经营罪定罪处罚。本案中,张某如果把违法购进的数额10万余元卷烟销售出去了,那其行为就构成非法经营罪。
非法经营烟草金额达到50万元,涉嫌非法经营罪,属于情节特别严重的情形,法定刑为:五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。具体量刑要结合实际案情,看有无从轻、减轻处罚情节。法律规定:《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
(二)非法经营卷烟一百万支以上的。
市场环境分析:一、国际环境
1、今年东南亚各国的烟叶因虫害产量减少,而印度等发展中国家的香烟市场需求量有明显增长的势头,这说明烟草外销的市场环境良好;
2、西欧各国提高香烟进口税税率、日美等经营商声称对白沙公司的低价竞销策略进行抵制,主要体现在两个方面:一是出于对特种产业的限制提高关税是国际市场的一个普遍保护原则;二是日美竞价限制实际上是以打破白沙公司的竞争优势为目的。
3、许多国家已明令禁止在公共场所吸烟,这是出于对公众健康的保护目的。
二、国内环境方面:
1、家规定所有的卷烟包装盒上均须印上警告文字:吸烟有害健康,这是行业规则,每家企业均存在同样问题,这不影响白公司的烟草销售量;
2、今年本国吸烟人数的下降主要是因为烟民的健康意识的增强,即因为要健康而不得不放弃吸烟;
三、自身优势
1、白沙公司的卷烟生产能力与质量在同行企业中堪称一流,说明白沙公示在业内具有较强的竞争优势。
2、白沙公司科研人员已研制出一种可替代的“无害”型新香烟,这是烟草行业的一次革命,也是市场的一大亮点,同时可以打破许多国家因吸烟危害健康所作出的限制和突破烟民对于吸烟危害健康的恐惧心理。
四、不足之处
白沙公司的香烟包装质量不稳定,已遭到部分顾客的投诉。这属于包装质量问题,这是产品质量信誉的保证,需要及时地进行加强和处理。以便及时地挽回白沙公司的损失。
综上可见:
1、白沙公司在国外特别是在东南亚地区的市场竞争优势明显,而日美经营商国家对白沙公司的低价竞销策略的限制,以白沙公司的生产能力来说不是主要问题,同时白沙公司可以根据目前的优势进军高端市场。
2、白沙公司的“无害”烟将在国际、国内市场迅速地走俏。
3、鉴于白沙公司香烟存在质量问题,必须尽快解决。可通过更新包装的方式尽快地解决质量问题同时更新品牌。
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