必竟

必竟 当被性侵无法避免时，女孩主动递套，强奸犯罪成立吗？

案件要点：小花苦苦哀求，张三苦苦相逼，并拿出安全套说一次没事，小花急忙呼救，但是此时厕所没有其他人，见此情形，小花主动拿出了自己身上的安全套，和张三发生了关系。

完事之后，张三仍旧不依不饶，又发生了一次。

案情简介：小花、女、23岁、广东人、系某省师范大学学生、与小明是情侣关系。

小明、男、23岁、河南人、也是该校学生，大一开学军训的时候，小花在 *** 场唱了一首《晴天》 ，当唱到“从前有个人爱你很久”的时候触动了小明的心弦，默默地喜欢上了小花，没想到小花也是芳心暗许，在看到小明第一眼的时候，就感觉是自己的真命天子。

在同宿舍小丽的撮合下，就很快走到了一起。

而且，二人竟是同年同月同日生，真是奇妙的缘分。

张三是高小花一届的学长，25岁，山东人，由于本地高考过于激烈，所以高中复读了一年，当时小花来学校，正是他接的火车站，当时就感觉小花很漂亮，暗暗下定决心一定要追上小花，为此甚至不惜与当时的对象分手。

只是还没有来得及表白，竟然被学弟小明同学捷足先登了，心中暗暗后悔，平时总是明里暗里的针对小明。

但是小明为人大度，一直也没有放在心上。

张三由于高一界，长相帅气兼之情商很高，又是富二代，平时很受大家的欢迎，是低年级学妹心目中的理想学长，尤其是小丽，是张三的第一粉丝。

小丽、女、23岁、江苏人，是小花最好的闺蜜，平时无论上课还是吃饭总是在一起，甚至二人还养了一只泰迪，取名花丽。

有时，还受小明的嫉妒，多次埋怨小丽是个大大的电灯泡。

小丽则说，小明忘恩负义，过河拆桥，小明一时无语。

张三呢，由于暗恋小花，多次假借辅导小丽的功课，趁机接近小花，总是给小丽买礼物，不时也给小花买一份，小丽由于喜欢张三，以为接近自己是喜欢自己。

加上张三也是情场老手了，高中时期就处了好几个对象，大学一进校园就和高中对象结束，找了上一届的学姐，也是因为小花的缘故，才分手的。

最后，张三实在是没有赢得小花的芳心，退而求其次，转而追求小丽，也是迅速的成功了。

张三很会为人处事，也十分大方，经常叫小明打游戏，传授各种大学生活经验，加之小丽的助攻，四个人也就越处越好了，张三成为了他们当中的老大哥。

事情的转折点发生在大四，小花由于成绩优异，被学校保研了，简直是家族的骄傲，她们家世代农民，就出了这么一个大学生，小花也是十分争气，虽然小丽学习很差，一天和她形影不离并没有受到她的影响，大学年年拿奖学金，生活费从来没有给家里要过。

甚至有时候，小明花费超支，还得补贴小明，买游戏皮肤等等，由于二人真心相爱，也就一直没有什么矛盾。

张三得知小花考研了，准备庆祝一下，给大家一说，大家也是正有此意，并且说要带大家长长见识，去市区新开的那个酒吧。

花费他一个人全包，大家平时多受张三的照顾，也就没有再想什么。

小明原本考虑的是他们二人庆祝，毕竟好久没在一起了，让小花在网上买了安全套，准备去开房，小花说，去完酒吧，晚上那就不回学校了，在外面住，小明这才高兴起来。

当晚，一行四人，坐着大哥张三的私人小车径直前往了酒吧。

进了酒吧，真是热闹非凡，灯光时明时暗，相互之前都听不到说话，还得用手机打字交流。

张三一看就是经常来酒吧的，和老板竟是熟人，很快安排了一个最好的位置。

张三故意点了后劲很大的酒，其他三人并未发觉，酒过三巡，大家也都放开了，小花问小明，自己考上了研究生，准备的什么礼物。

小明谎称准备的是马丁马吉拉的replica香水，小花顿时心花怒放，张三发现了异样，给小明发信息，这会商店还没打烊，赶快去吧，还给了小明转了5000元钱，小明说随后还你。

谎称要上厕所，就赶紧出去了。

张三、小花、小丽三人在酒吧继续喝酒，也许是过于高兴，小花多喝了一些，平时基本上并不喝酒，现在已经是远远超出了自己的酒量。

由于酒的缘故，酒劲还没上来，自己并不知情。

过来好久，小花见小明一直没有回来，就要拉上小花去厕所找小明，小花说人家给你买礼物了，又没有给我买，不去，张三则乘机说自己也要上厕所，就扶着小花一起去了。

到了厕所，小花并没有找到小明，加上酒劲上来了，摔了一跤，张三立刻扶起，小花急忙推开，没想到又一个没站稳，摔倒了张三的怀里，现在是夏天，张三头脑也不清醒了，原来他还是一直喜欢这小花，就趁机要和小花发生关系。

小花苦苦哀求，张三苦苦相逼，并拿出安全套说一次没事，小花急忙呼救，但是此时厕所没有其他人，见此情形，小花主动拿出了自己身上的安全套，和张三发生了关系。

完事之后，张三仍旧不依不饶，又发生了一次。

从厕所出来之后，小花拉上小丽就回到了学校。

小明买上马丁马吉拉的replica香水，返回酒吧，发现大家都走了，十分生气，给小花打电话是关机，给小丽打电话，说是回学校了，也就没有再多问。

回到宿舍，给舍友借了钱，还给张三。

那么，当被性侵无法避免时，女孩主动递套，强奸犯罪成立吗？如何评价张三的行为。

法律分析：所谓强奸罪，是指行为人违反我国刑法的相关规定，违背被害人的意愿，采用暴力、威胁、伤害或其他手段，强迫被害人进行性行为从而构成的犯罪。

强奸罪保护的法益是妇女（以及幼女）对性行为的自己决定权，也叫性自主权。

性自主权不仅包括是否性交的决定权，也包括性交对象、时间、地点、方式等方面的决定权。

本案中，行为人张三违背了被害人小花的意愿，强行两次和小花发生了关系，侵犯了女性的自主选择权，符合强奸罪的构成要件，属于强奸罪的既遂。

那么主动递套，是否可以理解为自愿，强奸罪是否还能成立呢？在本案中，被害人小花苦苦哀求后，已知性侵无法避免时，为了最大程度地减轻伤害，主动递套，系紧急情况下的权宜之计，不是其真正“自愿”的表示，而属被威胁、胁迫情况下，不得已作出的行为，并不妨碍强奸罪的成立。

当受害人在一个相对封闭的环境，面对体力、精力都远胜于自己的行为人时，在无法逃避行为人对自己的侵犯，为了避免行为人对自己造成更大的伤害，主动递给行为人安全套的行为，是无奈之举，也可以说是此时唯一的明智之举。

根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定：强奸罪，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；(四)二人以上轮奸的；(五)奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

第二百三十六条之一：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。

“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

”那么，本案是否属于在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的情形呢？据案情了解，当时酒吧的厕所，只有张三和小花两个人，小花呼救后，并未有其他人出现，不属于在公共场所当众强奸妇女的情形，不应在法定刑升格内量刑，应处三年以上十年以下有期徒刑。

综上，行为人张三在厕所趁小花醉酒，无法逃脱，违背被害人小花的意愿，强行与被害人发生关系，侵犯了被害人的性的自主权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以强奸罪追究张三的刑事责任。

另外，行为人张三与被害人小花系朋友关系，被害人出于信任才和张三一起去酒吧庆祝，而且故意支走被害人的男友，使被害人处于孤立无援的境地，张三系有准备，有预谋的对小花实施的犯罪，并非一时兴起，并且强行两次和小花发生关系，根据以上情节，建议处以六年零三个月有期徒刑为宜。

最后，用一首小诗作结：明媚佳人入大学，父母亲朋两庆之。

孜孜不倦求学业，赤赤我心向友谊。

原是保研展鹏程，岂料美玉坠污泥。

肖小获罪不足恨，唯愿人间有情痴。

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当被性侵无法避免时，女孩主动递套，这样的一个行为，极有可能使案件性质转变，本来涉嫌的强奸，就可能不是强奸了。

强奸三要素，有性侵的想法，违背女的意愿，发生了关系的事实。

问题中，有性侵的想法和事实，女孩主动递套，在违背女的意愿上有争议了，女孩不愿意，为什么要主动递套呢？这样的行为，看上去是一种配合的形式，而不是被逼的了，有同意的成分，在强奸定性上就不好确定了。

强奸，一般女的不愿意，都是反抗抵触的，怎么会主动递套呢？当然，女的本意是想既然性侵避免不了，那就把损失降到最低，递套起码保证不得病、不怀孕吧。

但是，若侵犯者按照女的示意，接过套照做了，这就形成了一种默契配合了，看着是两厢情愿了，可不是强奸的强行行为了。

若男的没接套，还是按自己的想法硬来，完事后，女的报警，侵犯者就涉嫌构成强奸了。

这个问题的关键是，女的主动递套，侵犯者是不是接了照做了？若是照做了，即不构成强奸。

若不是，涉嫌强奸。

女的想法是好的，却不知道因为这样一个行为，会使案件性质转变，使侵犯者逍遥法外，那样就得不偿失了。