代履行的程序规定

须合同当事人的债权债务关系合法存在，且债权人与债务人有第三人代为履行的口头或书面约定。这是第三人能够代为履行的前提和必备条件，两者缺一不可。若合同当事人之间没有第三人代为履行的约定，则第三人代为履行也不可能。构成第三人代为履行的法律要件是：

1、当事人之间有合同关系存在，但在此并不强调合同当事人之间合法的债权、债务关系，也不必强调合同当事人之间与第三人有代为履行的约定，当然，合同当事人之间如果没有第三人代为履行的约定，第三人主动代为履行债务的应征得合同当事人的同意；

2、第三人向债权人表示愿意为债务人代为履行债务的承诺，或者与债务人订有代为履行合同债务的协议；

3、第三人的代为履行债务时，不能以合同债务人对债权人的抗辩理由进行抗辩，此时应视为第三人拒绝履行，而由债务人承担履行或违约责任。

《行政强制法》中的代履行，是指当事人不履行法定义务或行政决定确定的义务时，行政机关或行政机关委托没有利害关系的第三人代替其履行义务，并向其收取必要费用的一种强制执行方式。《行政强制法》第十二条、第五十条、第五十一条和第五十二条分别规定了代履行的有关内容。从理论上把代履行可以分为普通代履行（实施时适用普通程序）和立即代履行（实施时适用简易程序即《行政强制法》第五十二条的规定）。从这些条文的规定中，对代履行属于行政强制执行方式、实施代履行的程序以及立即实施代履行和费用的承担等方面的内容，大家的理解是一致的，争议和分歧比较大的就是对普通代履行（以下简称为代履行）主要有以下二个方面：一、是否当事人所有不履行行政决定义务，行政机关都有

权代履行？对于这个问题，涉及到代履行的适用范围，只要行政机关执法人员认真仔细解读《行政强制法》第五十条的规定即可解决。代履行只适用三种情形之一：（一）危害交通安全，（二）造成环境污染，（三）破坏自然资源。除此之外，均不是代履行的适用范围。

议最多、分歧最大的问题，也是是否正确理解并实施代履行的最为重要和最为关键的问题。要想正确理解这个问题，首先要分析《行政强制法》第十三条和第十二条之间的关系。《行政强制法》第十三条明确规定了行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关行政强制执行权的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。它解决了行政机关是否具有行政强制执行权只能由法律设定的问题，而《行政强制法》第十二条的规定是解决了如果行政机关具有行政强制执行权后采取哪种行政强制执行方式的问题。这二者之间的关系也是显而易懂的。但问题是代履行作为行政强制执行方式之一，是否只能由法律设定呢？遗憾的是《行政强制法》没有规定，而《行政强制法》第九条、第十条、第十一条对行政强制措施种类的设定依据规定得非常清楚。第二、要正确理解《行政强制法》第五十条关于行政机关依法作出----的行政决定，----中的依法一词。这是解决代履行的重中之重的问题。据笔者所知，立法机关在法条中如使用依法一词，应该是广义的，包括法律、法规、规章。而狭义的如依照法律、依照法律、行政法规、依照法律、法规。据此，可完全推断，这里的依法是指法律、法规、规章。但有的人就此认为除了法律以外，法规、规章也有权设定代履行的实施机关和代履行作为行政强制执行的方式之一，这是完全错误的理解《行政强制法》第五十条的立法含义。《行政强制法》第五十条规定行政机关依法（法律、法规、规章）作出的是要求当事人履行义务的行政决定，而不是依法直接作出代履行的决定，这是两个完全不同的决定。在此，笔者把代履行的执法流程简单绘制出来供大家思考：行政机关依法作出行政决定当事人逾期不履行催告仍不履行行政机关作出代履行决定。因此，综观《行政强制法》第十二条、第十三条、第五十条、第五十一条第一项，代履行应由法律设定，《行政强制法》作为全国人大常委会制定的法律，已经对代履行作了的设定，

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所以，我们应尽早从《行政强制法》第五十条依法的阴影中走出来，正确理解代履行，正确有效实施代履行。