法律文化的制度层面

（一）以刑为中心（重刑轻民）到以民为中心（民刑并重）

古代中国，法即是刑，法律就意味着刑法与刑罚，同时，刑也就是法。刑事性的法律规范不仅存在于应当由刑法予以调整的社会关系领域，而且在许多民事经济领域，刑法与刑罚也涉及到其中，使本来由民事法律调整的社会关系被烙上“刑”的印迹。这样，整个社会基本上是以刑为中心，重刑轻民是其突出表现。从古代的一些立法实践来看，所立的基本上是刑事类的法律，不论什么原因都可能违反刑律的规定而受到刑事处罚。特别是对民事事务的刑事化，民事活动受到极大的打击，因而经济的不发达是必然的。法律的高度刑事性使人们都认为法律是用来镇压民众的，而不是用来保护人民的权利的，这种重刑轻民的倾向的基础就是在经济上的重农抑商。

而由于市场经济体制的建立，经济全球化带来其他各方面的全球化思潮，使得权利观念日益深入人心，进而导致基本理念和制度的变迁。由此导致法也不再是以刑为中心，而是以民为中心，民刑并重，刑法与刑罚是为民事领域的经芹前济活动而服务的，刑法与刑罚被大大地限制，其作用的范围被大大地缩小。例如，中国目前已经制定了大量的民事经济类法律，其中最引人注目的是中国民法典的起草与制定，它为中国法律以民为中心奠定了最重要的基础，使民刑并重得到了立法上的认可。同时，中国现在的刑事案件比重日益下降，相对来说民事类的案件的比重却在上升，也验证了这点。

（二）程序工具主义（低程序化）到程序正义的转型

程序工具主义或低程序化是中国传统法律文化的一个重要特征，主要是指这种程序只重视判决的实体而轻视判决的形成过程。即使有程序的存在，也只不过是为实体服务的工具，自己本身没有独立存在的价值。具体表现在以下方面：⒈实体与程序不分，中国历来的立法重点是在实体方面，成文法典相当发达，却没有出现一部程序法典；⒉民刑不分，司法上没有刑事诉讼与民事诉讼的严格区分，民事案件的审判适用刑事诉讼的程序，采取刑事手段等；⒊从案件的审理来看，没有一套固定的应予严格遵守的规则，司法者可散首察以随意启动和终止审判程序，庭审调查由司法者自己选择；⒋传统法律即使有程序性的规定，也是残缺不全的，没有一套封闭、有序、较为完整的程序。

中国目前的情况是程序性的立法日益完善，其突出表现是在立法实践上有三部诉讼法的颁布并实施，另外，还有一些其他形式的程序性法律甚至是实体性的法律，也有相当多的程序性的规范，例如，《行政处罚法》中对程序作出了较为详细的规定，《仲裁法》本身就一个关于程序性规范的立法成果。同时，特别是1971年罗尔斯《正义论》的发表，对中国影响巨大，程序正义得到了空前的重视，体现了程序正义的价值。

程序正义在中国逐渐具有独立性的价值，为公正的审判结果的产生发挥了积极的作用，可以说，程序正义的观念和做法保证了司法结果公正的实现，是因为，即使被认为公正的实体结果，由于没有遵循严格的程序，也会使当事人难以认为是公正的；即使实体上不是非常公正，但遵循了严格的程序作出判决结论，当事人也是可以接受这个结论的，因为程序的独立性价值日益深入到人们的基本观念之中，程序并不是可有可无的东西，而是不可或缺的法治因子。

三）法律属性的公法化到私法化

中国传统法律文化的公法属性基本上表现为法律的刑事性、刑法化和国家化，具有强烈的国家和社会的公的属性。具体表现为：一是法典的刑法化与刑事化，国家的法律基本上表现为法典；二是刑法的刑罚性与刑罚化，法律具有高度的惩罚性色彩，其实是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等；三是民事法律也体现出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，进而呈现出非民事化倾向。

中国传统法律文化的刑事性的社会原因中最关键的既不是商品经济的不发达，也不是社会的古老，因为当时所有国家都是这样的，最重要的社会原因是中国的国家权力观念发达，而且这并不表明中国法律文化的落后性，只是透视出这种法律文化的公法性国家政治性。〔9〕

法律文化的公法属性向私法属性的转型，是中国法律发展的必然要求。目前，中国法律更加趋向于私法化，谢怀栻先生说过：“法国民法典是19世纪初世界有影响的法典；德国民法典是20世纪初世界有影响的法典；我希望中国民法能成为21世纪初世界有影响的法典”。〔10〕例如，中国制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例证是民法典的起草与制定，表明中国法律的走向正在向私法化发展；在司法上，人民法院审理的绝大多数是冲茄民事类的案件，而且有增加的趋势，其比重越来越大，而刑事类的案件却刚好相反，这样中国法律文化对外所体现的则是更多的私法性。

（四）法律体系的封闭性到开放性

中国的传统法律体系是非常封闭的，突出表现为法律的高度法典化，而法典化的体系造成与外界的交流与联系的减少，这更加剧了法律体系的封闭性倾向。原因大概有：⒈经济上中国以自然经济为基础，能够实现经济上的自给自足，与外界的交流与联系必然的减少，理所当然体现在其法律体系上是与外界的联系较少，另外小农经济属性也造就了法律体系的封闭；⒉政治上的高度专制，导致这种环境下的法律与法律体系必然与之相适应；⒊中国地理环境相对较大，这为人类的生存和繁衍生息提供了基本环境；⒋中国特有的宗法制度与宗法组织的封闭性，特别是家国一体（家国同构）化加剧了它的封闭性；⒌儒家思想成为古代中国唯一的思想渊源，思想上的封闭性导致法律体系的封闭性是必然的。

中国当前的法律体系正在逐步向开放性迈进，特别是中国改革开放以来，法律体系的开放性趋势越来越强。其重要原因表现为：⒈经济上不是自然经济，小农性的色彩也趋于消灭，取而代之的是市场经济的建立，市场经济本身就是开放型的经济，这为法律体系的开放性提供了经济基础；⒉政治上更加趋于民主，形成民主的基本条件是开放，也与法律体系的开放性相契合；⒊由于中国地理环境的封闭性是不可能改变的，可是中国采取的措施是进行全面与全方位的开放与交流，不仅在经济上，而且在法律文化上，促成了法律体系的开放性的生成；⒋中国的封建专制体制与对人进行封建统治的宗法制度和宗法组织基本上是消失了；⒌中国的法律思想也在朝多方位的发展，而不是以前单纯的儒家伦理化的思想束缚着人们，取而代之的是法律思想的多元化，从而导致法律体系的开放性。

（五）司法与行政的不分到司法独立

中国古代司法与行政的合一突出表现为司法行政一体化，即司法的行政化。〔11〕还有：“每一个官员不论中央行政机关还是地方行政机关的首脑，都拥有司法职权，官僚政治体制中的每一个机构都负有天生的职责来处理案件”。〔12〕主要体现在：⒈组织机构上传统中国意义上的的司法与行政难以区分，中央虽有司法的专门机构，但要受行政的限制和制约；⒉司法主体上没有专门的司法人员，司法只是行政人员的职权之一；⒊司法权不是由特定部门来行使，同一级部门都有司法权。

章太炎提出了一系列的手段与措施保证司法独立，而且在《中华民国临时约法》中作出了明确规定。司法行政一体化到司法独立，是一种历史的必然趋势，中国的现行宪法规定司法机关依法独立行使审判权，其中《人民法院组织法》作出了较为详细的规定。同时，中国也从制度、物质保证、职业资格等方面作出了司法独立特别是法官独立的具体规定。

在诉讼文明日益彰显的二十一世纪，在提倡依法治国的现代中国，尽管宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，刑事诉讼法明文禁止以刑讯逼供等非法手段收集证据，然而非法取证现象在司法实践中却仍然大量存在1，相关的案例报道屡见不鲜，这不仅侵犯了宪法和法律赋予涉案公民的基本人权，而且严重玷污了司法的纯洁性，导致冤假错案，造成了极其恶劣的影响，不能不引起世人的普遍关注。据此，在我国《刑事诉讼法》再修订之际，结合司法实践的现状分析刑事非法证据的成因，对于在此基础上有针对性地进一步完善我国刑事诉讼制度和规范公安、司法机关的刑事执法活动具有十分重大的意义。

日本哲学家西田几多郎曾经指出：“凡是观察现象或事件都可以从两点去进行：一是探讨怎样发生的，以及为什么非那样不可的原因或理由；二是研究它为了什么发生的，即发生的目的。2 众所周知，刑事诉讼程序的合法性，特别是刑事取证程序的合法性，是刑事诉讼证明结果有效性、正当性的前提，是实现司法公正的必要条件。罗尔斯认为，刑事诉讼”结果的正义性来源于产出它的程序“3.然而，就我国与此相关的立法及司法现状而言，无论是在程序性制度及证据规则的设计上，还是在执法观念方面，都存在着许多亟待解决的问题。司法实践表明，这些问题不同程度的同时存在正是导致亮闭我国刑事诉讼中非法取证行为久禁不止的综合性原因。

一、主观原因

徒法不足以自行。“一种完善的制度背后必然需要某种特定的价值理念来支撑。哗伏”4“法制现代化的实现，除了规范因素之外，更重要的是看这种规范能否内化为主体的观念和行为。”5实践证明，由于在相当一部分公安、司法人员的主观意识中“有罪推定”、“程序工具主义”、“功利主义”等错误的执法价值观念尚根深蒂固，致使实践中为数不少的公安、司法人员缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律，是导致司法实践中公安、司法人员非法取证现象屡禁不止的重要思想根源。

一对国家惩罚权性质及来源的错误认识

H.G.Gadamer曾经指出：“谁想了解一项与历史流传有关的或相联结的事物，须经由历史的流传来说明。”6国家惩罚权是一种什么样的权力？国家何以对涉及由公民自身生命、自由和财产等权利导致的种种纠纷拥有惩罚权和处断权？国家在行使惩罚权时是否应受到一定的限制？笔者认为，这是研究我国刑事司法实践中公安、司法人员非法取证现象的主观成因时不可忽视的一个重要前提。

　乱键携　关于国家惩罚权的权源，洛克从契约论的角度给予论证，并最终得出了“国家的惩罚权来自于人们对各自在自然状态下的所享有的行使惩罚权的放弃和转让”7这一结论。洛克曾经指出：“在自然状态中的每一个人都是自然法的裁判者和执行者”“人人都享有惩罚罪犯和充当自然法的执行人的权利”但是，“自私会使人们偏袒自己和他们的朋友，而在另一方面，心地不良、感情用事和报复心理都会使他们过分地惩罚别人，结果只会发生混乱和无秩序。”因而“这种权利的行使既不正常又不可靠，会使他们遭到不利，这就促使他们托庇于政府的既定法律之下，希望他们的财产由此得到保障。”8贝卡利亚进一步指出：“人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者。”“这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”9因此，从权源的角度审视，国家惩罚权并非一种“原生”的自然权利，而是源自于公民个人权利的让度。公民权利与国家惩罚权之间是“源”与“流”的关系。从而也就内在地决定了国家惩罚权的行使必须符合公民让度其个人权利的根本目的。

公民向国家让度其个人权利的目的决定了国家行使惩罚权的有限性。洛克在论述人们转让出执行自然法的权力、由国家行使对个人的违法行为的惩罚时曾经指出：“虽然人们在参加社会时放弃他们在自然状态中所享有的平等、自由和执行权，而把它们交给社会，由立法机关按社会的利益所要求的程度加以处理，但是，这只是出于各人为了更好地保护自己、他的自由和财产的动机（因为不能设想，任何理性的动物会抱着每况愈下的目的来改变他的现状），社会或由它们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到超出公共福利的需要之外，而是必须保障每一个人的财产，以防止上述三种使自然状态很不安全、很不方便的缺点。…… 而这一切都没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利。”10可见，公民向国家让度其个人自然权利的目的仅在于防止由公民个人行使惩罚权所可能导致的不公，是为了通过由国家统一、公正地行使惩罚权来更好地保障公民个人的正当利益。国家惩罚权的行使须以保障公民个人的生命、自由和财产为终极目的。而当立法机关根据国家惩罚权的本质和来源以及国家行使惩罚权的终极目的，通过制定宪法和刑事诉讼法，对公安、司法机关从事刑事司法活动的职权和程序作出明确规定的时侯，其意义就不仅仅在于赋予执法者以必要的权力，更为重要的是为执法者的具体执法活动设定了必要的限制条件，以使公安、司法机关代表国家行使惩罚权的具体刑事执法活动具有合目的性。由此，对于国家惩罚权的行使而言，法无明文授权即禁止。司法实践中公安、司法人员违背宪法和刑事诉讼法规定的权限和程序收集证据的做法是一种超越权限的行为，而侦查人员为了收集证据侦破案件对犯罪嫌疑人以及其他刑事诉讼参与人动用“酷刑”的做法则更是一种赤裸裸的侵犯公民基本权利的行为，应在任何情况下绝对禁止。正如英国代表考克先生在1949年欧洲理事会协商会上所总结的：“这种禁止是绝对的，不管出于何种目的，如为了找到证据，抢救生命，甚至为了国家安全等，都不允许动用酷刑。”11

司法实践中，之所以导致某些公安、司法人员置宪法和刑事诉讼法的明文规定于不顾，而违反法定职权和程序，甚至不惜采取实施“酷刑”等严重侵犯涉案公民基本权利的方式收集证据，其原因首先在于执法人员对国家惩罚权的性质和来源缺乏正确的认识，进而错误地认为只要是出于国家利益和公共利益而惩罚犯罪的需要便可以不择手段地行使惩罚权。对此，前述李端庆涉嫌强奸一案便是一起典型的案例12.在该案的侦查期间，侦查人员为了收集证据和抓捕犯罪嫌疑人从而顺利侦破强奸案件，不惜安排和要求被害人王女士忍受再一次被犯罪嫌疑人强奸的痛苦和屈辱配合警方的抓捕方案，于家中静侯犯罪嫌疑人的到来，并待其泄精而由王女士喊出声之后，再对犯罪嫌疑人实施抓捕，以极大地损害被害人王女士人身权利的方式收集犯罪证据。本案的侦查过程充分地反映和暴露了某些侦查人员为了片面地追求破案率，可以置法律的目的和程序法的相关规定于不顾，采取极端漠视和严重侵犯涉案公民基本权利的手段收集证据的执法价值观念。

二程序工具主义的价值观

所谓程序工具主义，是指片面强调刑事诉讼程序对于发现案件真相和追诉犯罪的实际效用，而否认程序自身所具有的独立于发现案件真相以外的其他重大价值的诉讼价值观念。

刑事诉讼“程序的价值首先在于保证实体价值的实现”，与此同时，我们也应当看到“程序还具有独立价值，即程序公正本身直接体现出来的民主、法治、人权和文明的精神，它不依赖于实现实体公正而存在，本身就是司法公正和社会正义的重要组成部分。”13程序不仅具有促成实体公正实现的工具价值，而且其自身还具备公正、尊严、人道和参与等十分重要的独立价值。因此，基于刑事程序自身所具备的上述独立价值对于实现“人权保障”这一法治终极目的的重要意义，“即使公正、尊严和参与等价值并未增进判决的准确性，法律程序也要维护这些价值。”14“程序是法律的中心”15由于实体正义不能游离于程序而独立存在，实体公正最终只能在程序的框架内并通过正当程序得以实现，因此，没有程序也就没有正义。正是在这个意义上，马克思曾经指出：“程序法是实体法的生命形式”16

“法律既是传统的产物，而且是传统本身。”17 霍姆斯曾经指出：“任何时代的法律，只要它运作，其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。”18“一个国家或社会的法律传统，是一定社会政治、经济、历史、文化和民族心理等因素的综合产物。它一经形成便具有巨大惯性力，很难轻易改变。一定的法律传统决定着该社会法律实践活动的内容、特征及其发展方向。”19韦伯认为，在中国“反形式主义的家长制作风从不遮遮掩掩，对任何大逆不道的生活变迁都严惩不贷，不管有无明文规定。最重要的则是法律适用的内在性质：有伦理倾向的世袭制追求的并非形式的法律，而是实质公正。”20儒家法律传统的集体本位价值观作为支配中国古代法律实践活动的价值基础，对中国法制的影响是巨大的。“这种影响使中国封建法律伦理化，形成了中国法系或中国传统法律文化所独有而其他法系绝无的伦理主义精神。…… 在刑事制度中，正是这种伦理主义的法律使违背纲常名教的叛逆被视为禽兽而处以令人发指的酷刑。”21正如《唐六典》中有关审判过程的规定那样：“凡察狱之官，先备五听，又稽诸证，信有可证焉，而不首实，然后拷掠。”因此，“中国古代刑事审判程序，我们可以简单概括为通过刑讯获取口供的过程。”22甚至就连被人们称为“包青天”的包拯也常常为获取口供而动用大刑。笔者认为，正是深藏于这一根深蒂固的法律传统背后片面强调刑事诉讼程序对于发现案件真相和追诉犯罪的实际效用，强调如何有效地获取有罪证据以尽快破案，而否认程序自身独立于发现案件真相以外的其他重大价值的程序工具主义的诉讼价值观念，致使涉及当事人利害得失的实体问题始终成为司法实践中关心的终极目标，同时也成为社会公众评判司法公正与否的主要标志，并由此最终导致实践中为数不少的公安、司法人员在诉讼价值观念上缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律。23刑事司法实践证明，几乎所有非法取证的案件都与执法人员主观上重实体，轻程序的诉讼价值观念有着密切的联系。

篇幅太长,具体参看http://www.chinalawedu.com/news/21601/21714/21623/2006/8/zh9304485114101860025568-0.htm

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