元宇宙时代，NFT及投资NFT平台需要关注的法律问题

 2021年3月，被称为元宇宙第一股的Roblox在美股上市，随后多家大型境内外公司纷纷开始布局元宇宙，以期在科技浪潮中占得先机。2021年末开始，上海、江苏、浙江、北京等地已将元宇宙列入重点规划部署领域之一，布局元宇宙新赛道。

作为元宇宙生态系统的一部分，NFT在元宇宙中将扮演非常重要的角色。如果说区块链为元宇宙世界提供了一个理想的去中心化的环境，那么NFT的出现则为元宇宙中各类数字资产的确权提供了基础保障。新华社于2021年12月底发布了国内首套新闻NFT，中体数科与国家体育总局冬季运动管理中心共同打造的4款“冰娃”“雪娃”3D运动形象NFT一开售即全部售罄,由中信银行和百度联合发起设立的国有控股互联网银行百信银行亦于2021年11月发行了NFT数字藏品。

本文将从NFT的概念及在我国的合规问题入手，结合相关的监管规定，对在国内运营NFT平台所需的法律资质进行逐一分析和说明，以供相关行业人士参考和探讨。

一、何为NFT（有意请咨询a571337715）

NFT（Non-Fungible Token），意为非同质化代币。依托于区块链去中心化网络的底层技术，NFT可以将各类图片、音视频等数字资产的权利内容、流转信息等记录在智能合约的标示信息中，这些信息我们称之为元数据。元数据中最能体现每一枚NFT非同质化特征的信息是哈希值，所谓哈希值是指通过哈希算法，在对应的区块链上给该数字资产生产一个无法篡改的独特编码，该编码通常是以一个长串的英文字母与数字等代码展现。NFT本身并不存储任何其在元数据中记录的图片、音视频等标的文件，而是通过元数据中记载的信息对标的文件进行定位。事实上，很多NFT对应的标的文件并不存储在区块链中。

因此，从本质上讲，NFT可以理解为用来表明某个资产权益归属的数字加密权益证明。NFT最大的意义在于，其自身非同质化的特点为本来无法区分的同质化数字资产提供了方便可靠的确权方式。目前，NFT应用场景包括数字化艺术品、收藏品、游戏装备和道具、门票等。

二、NFT目前在国内是否合法

目前，我国法律并没有对NFT的法律属性及其法律适用进行明确的规定。事实上，即使是其他国家，诸如美国，面对NFT这一新兴事物，法律上对其定性也尚未明朗。目前，NFT的法律属性的认定主要面临以下几个问题：

(一) NFT是否是虚拟货币

笔者认为，NFT与比特币等同质化的加密货币存在本质上的区别。比特币等虚拟货币属于同质化货币，其可以作为一般等价物或统一的计量单位进行流通，但并不指向某一特定资产。而NFT则不同，每一枚NFT都是独一无二、不可分拆的，每一枚NFT对应的是某一特定资产的权证。

(二) NFT是否是代币

根据人民银行等七部门于2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“九四公告”）第三条，本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。因此NFT被认定为代币的话，NFT平台的业务将受到较大限制，将不得从事法定货币与NFT相互之间的兑换业务，不得从事NFT的定价和信息中介等服务。

鉴于国内对于代币及虚拟货币严格的监管态度，一些机构、企业也在试图淡化NFT的“代币”属性，更愿意称其“通证”或“数字藏品”。笔者认为，九四公告所禁止的代币发行融资与NFT发行并不相同，前者指通过发行代币向投资者筹集比特币等虚拟货币，而后者具有唯一性，每一枚NFT都对应着特定作品、艺术品和商品，且其不可篡改，不可分割。中国银行原副行长、深圳海王集团首席经济学家王永利在《必须审慎对待NFT》一文中指出，有人把NFT翻译成“非同质化代币”，其实是不恰当的，NFT不可能成为一般等价物或统一的记账单位，绝对不可能成为货币或代币。[注1]鉴于NFT属于新兴事物，目前各国法律对其法律属性的认定都还存在较大争议，有关该问题的定论还有待法律加以明确。

(三) NFT是否为证券

目前，包括我国在内的世界各国对于NFT是否为证券尚未出台明确的法律。2021年5月，美国出现了第一例就NFT是否属于证券问题引发的诉讼Jeeun Friel v. Dapper Labs，原告主张被告平台上发现的NFT属于美国证券法项下的证券，因此，其发行需要根据相关法律进行登记。目前，该案还在进行中。美国SEC委员Hester Peirce在2021年证券通证峰会(2021 Security Token Summit) 上发言指出，分割后的NFT可能会被归类为证券。此外，Hester还强调，美国最高院对判断是否为证券的豪威测试（Howey Test）[注2]并不能被简单的适用于NFT，需要结合每一个案例具体判断[注3]。目前，已经有人向美国证监会（“SEC”）递交了申请，要求SEC制定关于NFT是否是证券的明确规则。鉴于SEC的新一任主席Gary Gensler在区块链领域有着较为丰富的经验，不排除SEC将很快出台关于NFT是否是证券的具体规则。

三、NFT平台需要注意的法律风险

(一) 代币融资及非法集资的法律风险

虽然我国法律目前并没有对NFT的法律属性进行认定，但是，考虑到监管当局对比特币以及代币融资严厉打击的监管态度，NFT平台在发行NFT时，仍然应当遵循前述九四公告与《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）的相关规定，避免将NFT称为代币、虚拟货币等，亦不得以虚拟货币作为支付对价购买NFT。

其次，各NFT平台在发行NFT时，不得以“保本”、“高回报”等字眼进行公开宣传，以避免构成非法集资。

(二) 违反交易所相关规定的法律风险

根据国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）（以下简称“38号公告”），“除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日”。由于NFT平台大部分会包含数字艺术品、数字收藏品的交易，因此，需要受限于前述38号公告的相关规定，在发行NFT时，应避免将NFT拆分为均等份额，不得通过集中竞价的方式对NFT进行定价，亦应当对购买者购入NFT后再转手的间隔时间设置至少5个交易日的限制。此外，根据前述38号公告，凡使用“交易所”字样的交易场所，除经国务院或国务院金融管理部门批准的外，必须报省级人民政府批准。因此，各NFT平台应避免使用交易所字样。

(三) 侵犯知识产权的法律风险

首先，NFT铸造的过程往往涉及NFT对应的标的资产的原始权利。如将某一作品铸造NFT的，则在铸造的过程中，往往涉及对该作品的复制权，而铸造后NFT的发行则会涉及对该作品的发行权和信息网络传播权。因此，如果某一NFT平台包含了NFT铸造和发行服务的，则需要首先确认该客户委托铸造NFT对应的作品是否是已取得合法授权的作品，否则，该平台和客户一样，涉嫌对该作品著作权人的著作权侵权。此外，NFT平台在铸造NFT之前，亦需要获得对应资产的著作权人的授权，同意将该作品NFT化。同样，如某一NFT涉及使用个人肖像并用于商业应用的，亦应当获得肖像权人的同意。

其次，如果某一NFT平台并不提供NFT的铸造服务，仅提供NFT平台的交易服务，则需要根据《民法典》第一千一百九十五条的规定，在接到权利人发出的侵权通知后，及时将该通知转送给上传NFT的相关用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。根据已有的相关案例[注4]，必要措施的认定，应结合侵权场景和行业特点，以技术上能够实现，合理且不超过必要限度为宜，而不是一刀切的要求“删除、屏蔽或断开链接”。由于NFT本身就是区块链上一个无法篡改的独特编码，因此，要求NFT平台从区块链上删除NFT显然不可行。对于NFT平台而言，其技术上可行的措施只是在自己运营的平台上删除NFT的购买链接。

NFT作为一个新兴事物，最大的意义不仅仅是在技术上提供了数字资产的确权方法，更为现实生活中各类消费品提供了新的消费场景。但是，法律总是滞后于现实社会的发展，一个新兴的事物总是会推动并促进法律不断更新以适应新的需求。相信随着NFT和元宇宙的不断发展，NFT的相关法律会逐步明朗化。

四、NFT平台运营模式

根据头豹研究院在2021年中国区块链行业发展白皮书内提到的NFT的应用[注5]，除了在流动性挖矿领域外，NFT还可应用于艺术品交易领域、游戏/VR场景，或支持链下资产NFT化，而NFT平台的运营模式结构基本如下图所示：

(一) NFT平台上链

无论将NFT定义为“虚拟数字商品”还是“虚拟权益证明”或者“虚拟数字收藏品/艺术品”，NFT的根基都在于区块链的加密技术赋予其的唯一性和不可分拆性。由于目前在中国境内并不能连接到以太坊主网等公链，境内的NFT发行自然而然地转向了第二选择：腾讯幻核和蚂蚁链等联盟链。

实践中，NFT平台通常与联盟链签订服务协议，通过向这些联盟链付费来给创作者制造出的“数字藏品”上链使之成为NFT商品。在上图的结构中，NFT开发者的身份有的是自己上链，有的是将数字艺术品交由NFT平台进行上链。

(二) NFT的购买及二次销售

用户通过NFT平台购买“数字藏品”时，NFT平台通常会根据不同的运营方式设定不同的平台使用规则，用户需在此类限制性条件下购买和使用“数字藏品”。NFT用户可以享受什么服务、就其购买的“数字藏品”享有多少权利，诸如购买用户能否获得NFT对应标的资产的知识产权，能否就其购入的NFT商品进行二次销售等，都由NFT开发者进行定制。

除了NFT开发者的定制规则外，NFT平台在平台运营方面还会有更多合规方面的考量。例如根据上篇中提到的国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号，以下简称“38号文”），“任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日”。为符合前述38号文的规定，NFT平台往往会相应地在用户使用方面设置统一限制，比如即使NFT开发者开放了二次销售，但NFT平台会限制转卖的频率间隔不得少于7个交易日，以符合前述38号文的规定。

五、运营NFT平台所需资质

根据前述的NFT交易的运营模式，结合不同NFT平台的运营内容，其可能需要获取的资质有如下几类：

(一) 区块链信息服务备案

NFT的发行、购买以及二次销售都离不开区块链，因此，对于NFT平台而言，其属于《区块链信息服务管理规定》中定义的区块链信息服务提供者，需要根据《区块链信息服务管理规定》建立健全用户注册、信息审核、应急处置、安全防护等管理制度，制定并公开管理规则和平台公约，实行用户信息认证，并通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统（https://bcbeian.ifcert.cn/index）履行备案手续。[注6]

(二) 电信服务资质

NFT交易平台作为经营互联网信息服务的平台，需要就其信息服务业务取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证，即ICP证，这也是经营性互联网信息服务商所需的基础证照。此外，作为运营NFT发行与交易的平台，还需要考虑其是否需要获得在线数据处理与交易处理业务的增值电信业务许可证，即EDI证。就此问题，我们咨询了中华人民共和国工业和信息化部咨询窗口，得到的答复是，如NFT平台交易为淘宝商铺模式，则需要办理EDI证，如非淘宝商铺模式，则无需办理EDI证。我们在进一步咨询了上海市通信管理局及广东省电信管理局后得到了同样的答复。

综上，工信部及各地通信管理局对于是否需要办理EDI证已有了统一的口径，若NFT平台以淘宝商铺模式对外经营的，即由第三方商家入驻NFT平台并提供NFT交易的，该NFT平台就需要办理EDI证，若NFT平台并非商铺模式，而是纯粹在自己的平台上直接进行NFT的在线宣传与销售的，则无需办理EDI证，并且，销售的商品是否为虚拟数字藏品交易并不影响是否需要取得该资质。

(三) 艺术品经营单位备案

根据《艺术品经营管理办法》，设立从事艺术品经营活动的经营单位，应当到其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。[注7]根据《艺术品经营管理办法》第二条，本办法所称艺术品，是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品。

因此，如果NFT平台涉及将摄影、绘画等作品NFT化并在该平台交易的，需要适用前述《艺术品经营管理办法》的规定，履行备案手续。

(四) 网络文化经营许可证（以下简称“网文证”）

根据《互联网文化管理暂行规定》第八条，申请从事经营性互联网文化活动，应当获得《网络文化经营许可证》。此外，根据《文化和旅游部办公厅关于调整<网络文化经营许可证>审批范围进一步规范审批工作的通知》（办市场发〔2019〕81号）的相关要求，《网络文化经营许可证》的审批范围包括：网络音乐、网络演出剧（节）目、网络表演、网络艺术品、网络动漫和展览、比赛活动。

我们在咨询了地方文化行政部门审批窗口后得知，对于NFT此类新兴数字藏品，由于目前没有明确的规定，开展数字藏品业务现阶段暂无需办理网文证。

(五) 网络出版服务许可证

如某一NFT平台发行的NFT是首次出版，比如某一歌手的新专辑首次在该NFT平台上出版发行，某一新书首次以NFT的方式在该NFT平台上出版等，则该NFT平台需要根据《网络出版服务管理规定》，取得《网络出版服务许可证》。

(六) 拍卖经营批准证

如NFT平台开展NFT商品竞拍活动的，需要根据《拍卖管理办法》的要求，申请《拍卖经营批准证书》，以开展相关NFT商品的拍卖业务。

六、运营NFT平台的外资限制

虽然我国从2017年开始就以负面清单的形式实施外资准入，但仍然存在个别行业外商投资的限制。对于有外资成分的NFT平台公司而言，其在开展业务前需要评估其业务范围是否会涉及外资限制或禁止投资的领域。

现就前述NFT可能需要的资质是否存在外资限制整理如下：

根据上述表格，有外资成分的NFT平台在获取运营资质的过程中，存在阻碍的情况主要涉及增资电信业务、网络出版服务业务，以及文物拍卖业务这三类。其中，网络出版服务属于外资完全禁止投资的领域，而增资电信业务和拍卖业务则属于有条件的限制。

(一) ICP证的外资限制

根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021 年版）》（以下简称“负面清单”）第七类，“信息传输、软件和信息技术服务业中，增值电信业务的外资股比不超过50%（电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心除外）”。

虽然前述增值电信业务的外资股比不超过50%，但实践中，我国法律对外资投资电信企业规定了特别的限制。根据《外商投资电信企业管理规定(2016修订)》第十条，“经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。”

据此，若NFT平台中的外方投资人具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验且外资股比不超过50%的，并不影响NFT公司取得ICP证。但是若该外方投资人系专门从事财务投资的股权投资机构，则很难符合《外商投资电信企业管理规定(2016修订)》中外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验的要求。在这种情况下，如果外方有意投资NFT公司，NFT公司无论是新申请ICP还是就其已获得的ICP证办理股东变更[注9]，都将由于不符合前述外方需具备电信业务业绩和运营经验的规定而无法办理。

(二) 拍卖经营批准证的外资限制

根据负面清单十二类文化、体育和娱乐业行业，禁止外资投资文物拍卖的拍卖公司。但此类外资限制仅针对文物拍卖，而非NFT平台通常经营取得的拍卖经营批准证（非文物类）。对于拍卖数字藏品是否受限的问题，我们理解除了文物拍卖，外资企业与内资企业从事拍卖业务的相关要求一致。因此，有外资成分的NFT平台公司取得拍卖经营批准证，进行数字藏品的拍卖并不受当前负面清单的限制。

七、结 语

NFT作为新兴行业在中国有着巨大的潜力，随着元宇宙的不断发展中，相信NFT相关法律将逐渐明晰以满足社会发展的需求，投资人和从业者应当密切关注相关法律监管的动向，以便更好地推动NFT行业的发展，并进一步推进中国元宇宙的建设。

注释及参考文献：

[1] 参见https://finance.sina.cn/zl/2021-06-26/zl-ikqciyzk1923128.d.html?vt=4&cid=79615&node_id=79615

[2] 豪威测试来源于Securities & Exchange Commission v. W. J. Howey Co. et al., 328 U.S. 293(1946)，是认定投资合同是否为证券的主要认定方法。

[3] 参见https://www.youtube.com/watch?v=2wc3iF8za7E

[4] 参见杭州D网络科技有限公司与长沙Z网络科技有限公司、深圳市T计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4268号），以及北京L科技有限公司与A计算有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（北京知识产权法院（2017）京73民终1194号）。

[5] 参见头豹研究院，《2021年中国区块链行业发展白皮书》，头豹洞察，p22。

[6] 参见《区块链信息服务管理规定》第二条、第七条、第八条、第十一条。

[7] 参见《艺术品经营管理办法》第五条。

[8]《工信部关于放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制的通告》（工信部通[2015]196号），工信部在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股比限制，外资持股比例可至100%。

[9]《电信业务经营许可管理办法（2017）》第二十八条，“电信业务经营者或者其授权经营电信业务的公司，遇有因合并或者分立、股东变化等导致经营主体需要变更的情形，或者业务范围需要变化的，应当自公司作出决定之日起30日内向原发证机关提出申请。电信业务经营者变更经营主体、股东的，应当符合本办法第五条、第六条、第九条第三款的有关规定。”