怎么解决贸易争端

WTO争端解决机制 一、争端解决机制的原则 争端解决机制的基本原则是平等、迅速、有效、双方接受。这个原则是经全体WTO的成员同意，如果他们认为其他成员正在违反贸易规则，受到贸易侵害的成员将使用多边争端解决机制，而不是采取单边行动，这意味着所有WTO的成员将遵守议定的程序和尊重裁决，不管是受到贸易侵害的成员还是违反议定的成员。 在关贸总协定及WTO的贸易争端解决机制的程序方面与法庭有一定的相似的地方，但最大的区别在于首先在引起贸易争端的成员国之间进行磋商，并自行解决贸易争端。因此，在贸易争端解决机制的第一阶段是由国家政府之间进行贸易磋商，甚至当案件已经发展到其他阶段时仍然可以进行磋商和调解。 二、争端解决机制的机构 争端解决机制机构是由“专家组”组成的。专家组由3名（有时是5名）来自不同国家的专家组成，负责审查证据并决定谁是谁非。专家组报告提交给争端解决机构，该机构在协商一致的情况下才能否决这一报告。每一个案件的专家组成员可以从一份常备的符合资格的候选人名单中选择，或从其他地方选择。他们以个人身份任职，不能接受任何政府的指示。 三、争端解决机制的基本程序 1、磋商 这一阶段最长的时间为60天。发生贸易争端后，在采取措施之前，争端各方面都必须进行磋商，以寻求自行解决贸易磨擦的办法。如果双方磋商失败，他们也可以要求WTO总干事进行调解。 2、专家组 如果磋商失败，起诉方可以要求任命专家组。在贸易争端双方提交仲裁申请后，专家组在6个月内作出裁决。被起诉方可以对专家组的成立提出异议，但这种异议的提出只有一次机会。在争端解决机构召开第二次会议后，对专家组的任命异议就不能再提出和阻止。除非各方协商一致，向贸易争端解决机构提出反对意见，要求更换专家组。 专家组的报告通常应在6个月内提交争端各方，在紧急案件中，包括那些与易腐货物有关的案件，期限缩短3个月。 3、上诉 任何一方就专家组做出的裁决均可提出上诉，上诉必须根据有关法律的问题及与上诉有关的事由提起上诉，上诉不审理现有的证据或审查新的证据。 上诉案由常设上诉机构中的3名成员组成审理合议庭。 上诉可以确认、修改或推翻专家组的法律调查结果和结论。一般情况下，上诉不应超过60天，因特殊原因可以延长到90天。 争端解决机构必须在30天内接受或否决上诉报告，而否决决定必须是协商一致才能做出。 4、裁决的执行 裁决以后，败诉方应立即纠正，如果不按裁决执行，那将做出补偿或者承担对它的处罚。 在处理案件上，贸易争端解决机构负责裁决的实施。任何未决案件都将留在争端解决机构的日程上，直到问题得到解决。 在贸易争端解决机制下的WTO争端解决分为不同的阶段，WTO争端解决的特点是所有的阶段、争端各方均可以进行调解和磋商，以便“庭外”调解解决争端。在争端解决过程中，WTO总干事均可以进行斡旋、调解或调停。

形成争端后，按如下程序处理：

第一步：友好协商，合同双方收到“工程师决定Engineer's determination”后，若不满意，可以对决定事项进行协商。协商成功，按协商结果解决决定的事项。

第二步：协商不成，提交DAB（Dispute adjudication board）或者DRB(Dispute review board)（事先双方同意成立DAB并按程序任命DAB成员）。由DAB裁决。

第三步：任何一方对DAB裁决不满意，收到裁决（Decision）后28天向对方发出“不满意”通知，表示拒绝接受DAB裁决，并在接下来的56天就裁决事项行协商。协商成功，按协商结果处理（也可不协商，56天后直接上仲裁）。

第四步：协商再不成功，收到DAB通知后的84天后提交仲裁（Arbitration）。如果28天内没有发出“不满意”通知，DAB裁决将是终裁并对双方有约束力。

您好，世贸组织争端解决机制的基本原则包括七个方面：

第一，多边原则。世贸组织成员承诺，不针对其认为违反贸易规则的事件采取单边行动，而诉诸多边争端解决制度，并遵守其规则与裁决。世贸组织鼓励各成员在遇到争端时，应该尽量采用多边机制来进行解决。

第二，统一程序原则。世贸组织的争端解决机制规定了统一的争端解决程序。凡是有关《建立世贸组织的协定》、《多边货物贸易协议》、《服务贸易总协定》、《知识产权协定》、《谅解》、《诸边协议》的争端，都适用于统一程序，其中关于诸边协议的争端还要适用诸边协议各方通过的决定。

第三，协商解决争端原则。世贸组织争端解决机制鼓励争议双方尽量采取友好协商的办法来解决问题。《争端解决规则和程序的谅解》规定，每个成员保证对另一成员提出的有关问题应给予考虑，并就此提供充分的磋商机会。世贸组织争端解决机制的目的在于“为争端寻求积极的解决办法”。因此，对于成员之间的问题，鼓励寻求与世贸组织规定相一致的、各方均可接受的解决办法。

一般情况下，如果一方向另一方提出磋商的要求，接到要求的一方应该在10天内给予答复，并在30天之内进入磋商程序，以达成双方满意的结果。

第四，自愿调解与仲裁原则。如果说在世贸组织争端解决机制中，磋商程序是必要的程序的话，那么调解程序和仲裁程序则是建立在各方自愿的基础之上的。世贸组织争端解决机制中的调解程序主要规定在《谅解》的第5条中，该条名为“斡旋、调解和调停”。斡旋是第三方以各种方式以促成当事方进行谈判的行为；而调停则是以第三方的中立身份直接参与有关当事方的谈判。在处理国际争端时，调解是将争端提交一个委员会或调解机构，该调解机构的任务是阐明事实，提出报告，特别是提出解决争端的建议，以设法使争端各方达成一致。因此，调解机构的权威性与参与程度要大于调停方式。

无论是斡旋、调解还是调停，在世贸组织争端解决机制中，都必须在争端各方的同意下才能进行。斡旋、调解和调停可以在任何时候进行，也可以在任何时候终止，世贸组织总干事依照其职权进行斡旋、调解与调停。

为了保证各方积极参与斡旋、调解与调停程序，世贸组织规定对参与这些程序的各方立场保密，并且这些程序无损各方参加进一步程序的有关权利。这意味着，在斡旋、调解与调停过程中，各方表明的态度和立场不应该成为仲裁或诉讼程序中的证据，也不构成其进一步的承诺。

《谅解》还规定了仲裁程序。世贸组织范围内的仲裁作为争端解决的一项选择性手段，能够促进解决某些由当事双方已经明确界定问题的争端。仲裁程序也是建立在自愿的基础之上的，应该以双方达成一致的仲裁协议为基础进行。接受仲裁裁决的各当事方要受到仲裁裁决的约束。

第五，授权救济原则。法律的根本特点之一在于具有强制执行力，但是国际法往往缺乏这种强制执行力。为了弥补这种缺憾，世贸组织争端解决机制规定，在世贸组织中，如果一方违反协议，给另一方造成了损失，或者阻碍了协议目标的实现，各方应优先考虑争端当事方一致同意的与各协议相一致的解决办法。如果无法达成满意的结果，申诉方可能通过争端解决机制获得救济。手段主要有三种：

（一）被诉方撤除与协议不相吻合的措施。这一救济手段类似于民法中的停止侵害或排除妨碍等救济手段，是世贸组织争端解决机制追求的首要和最终目标。只有在这种救济手段无效或不可能立即实施的情况下，才援引其他的手段。并且，其他救济手段实施的主要目标之一，仍然在于促使违规一方撤除与协议不相符合的国内措施。

（二）补偿。这一手段类似于民法中的损害赔偿。只有在立刻撤除违规措施不太可能的情况下，才诉诸补偿手段。而且补偿手段应该作为撤除与有关协议不一致的措施前的一项临时措施。

（三）中止减让或其他义务。

世贸组织最具有特色的救济手段，也是其最后的救济手段，是经过争端解决机构的授权，胜诉方有权中止有关协议下的减让或其他义务。如果在败诉的被诉方应该履行争端解决机构专家小组和上诉机构的建议和裁决的合理期限之后的20天内，仍未达成令人满意的补偿办法，申诉方可以请求争端解决机构授权中止适用对有关成员进行的减让或其他义务。

在中止减让或其他义务的时候，世贸组织规定了所谓的“交叉报复”机制，即起诉方应该首先设法中止已经由专家小组和上诉机构确认存在违规、利益丧失与损害的相同部门的减让或其他义务；如果该当事方认为中止相同部门的减让或其他义务不可行或者无效，如果该当事方认为中止同一协议下其他部门的减让或其他义务仍然不可行或者无效，而且情况十分严重，则他可以设法中止另一有关协议项下的减让或其他各项义务。举例说，根据“交叉报复”机制，如果一当事方在货物贸易方面存在利益丧失或损害，他可能在服务贸易领域采取报复措施，中止服务贸易中的开放承诺。

第六，法定时限原则。世贸组织争端解决机制规定如果一方在时限内没有行使权利，另一方可以立即推动程序进入下一阶段，或者程序将自动进入下一阶段。如果不进入上诉程序，除非有“完全协商一致”反对，专家小组提出的报告之后60天内自动通过。

第七，发展中国家程序特殊原则。关贸总协定1966年通过的《根据第23条的程序》，对发展中国家向发达国家提出的申诉提供了一些便利。《争端解决规则和程序的谅解》第12条（专家小组程序）、第21条（对执行各项建议和裁决的监督）、第27条等条文都规定了一些照顾发展中国家的原则和措施。

选择性争端解决方式的类型主要有调解或调停、中立听者协议、小型审理、简易陪审团审判、租借法官、租借法官、事实发现法，此外，还有特别主事人、法院附属仲裁、监察专员制度及少年庭等方式。

替代争议解决方式又称选择性的争议解决方式，是非诉讼、非仲裁的选择性争议解决方式的概括性的统称。替代争议解决方式（ADR）是指可以被法律程序接受的，通过协议而非强制性的有约束力的裁定解决争议的任何方法。

选择性争端解决方式主要特点

一、自愿性

或称合意性、选择性或自治性，在ADR中占有重要地位。ADR程序及其采用的形式一般出于当事人的自愿，甚至争议解决的结果是否有强制性也取决于当事人。假如ADR程序成功，很可能是双赢的结果；假如没有成功，所失去的只是时间及ADR程序不多的费用。

二、非正式性

或称简便性。ADR既不像诉讼需要国家权力和法院的介入，一切以诉讼法为依归，也不像仲裁那样注重最低限度的正当程序要求。恰恰相反，ADR的程序极为灵活，甚至很难讲它有什么必须的正式程序，当事人之间也不必处于对抗地位。

三、复合性

或称共融性。在ADR过程中，只要当事人愿意，各种方法相互融合，互为补充。ADR程序和诉讼程序、仲裁程序甚至也是共通的。

四、保密性

ADR的进行一般不对外界公开，有助于当事人放弃对抗，营造和谐气氛，在小范围内平和地解决争议，保护当事人的经营秘密。

同时，保密性还意味着当事人在ADR程序中的所作所为，以及ADR主持人（如调解员）的言行，都不得由当事人在以后的解决同一争议的诉讼、仲裁或其他程序中用作证据，ADR主持人也不负有相应的作证义务。

五、前瞻性

当事人之间存在一种持续性的关系时，ADR的选用可能特别有效。这在商业纠纷的解决方面，尤其重要。

出于对他们之间商业关系的考虑，当事人既要对目前的争议做出安排，又要着眼将来，通过诉讼可能难以达到目的，而通过ADR达成一个新协议，不一定要对现存争议定性，但互有让步、各有受益，则有可能。

六、结果的非强制性

ADR各种方法是当事人的合意选择，没有公共权力的参与或公共权力对争议解决过程影响不深，结果通常不具有强制性。但这也不是绝对的，从联合国国际贸易法委员会起草的《国际商事调解示范法》及一些国家的国内法看，在一定条件下，通过ADR达成的解决方案可能具有拘束力。

一、 协商解决

双方当事人在没有第三者干预的情况下通过谈判自主解决争端。其优点是程序简单，节省费用，且不破坏双方的合作关系。但是协商解决一般难于达成协议，取得令双方都满意的结果；而且协商结果没有法律强制的约束力，一旦一方反悔，又会发生新的争端。在所有的国际贸易争端中，能通过此种方式解决的所占比例很小。

二、 调解解决

调解是争端当事人在中立的第三人（即调解人）协助下解决争端的程序。充当调解人的一般为常设性仲裁机构。很多常设仲裁机构（如中国国际经济贸易仲裁委员会、国际商会仲裁院等）有专门的调解规则，或在仲裁规则中有关于调解的规定。即使没有此种规定的仲裁机构，也不意味着排除调解程序的适用。

调解同协商解决一样，尊重当事人的意愿，气氛良好。其好处是，由于有第三人的参加，能促成协议的尽快达成。而且，如果仲裁机构根据调解协议作出裁决，其内容也即产生约束力。调解所需的费用和调解程序，与诉讼、仲裁相比也要节省或简便一些。

调解解决在目前的争端解决方式中所占比例还不是很高，但是越来越多的仲裁机构已经开始重视调解的作用。

三、 仲裁解决和诉讼解决

仲裁解决方式，是指双方当事人在争端发生之前或在争端发生之后，达成书面协议，自愿将争端提交双方所同意的第三者审理，由其做出裁决。

如果当事人在争端发生后，不能通过协商、调解的方式解决，又没有在合同中订立仲裁条款，则任何一方当事人都可以向有管辖权的法院起诉，通过诉讼的方式解决争议。

1、wto争端解决机制的作用

“关于争端解决的规则与程序的谅解”指出“世贸组织的争端解决制度是保障多边贸易体制的可靠性和可预见性的核心因素。”

世贸组织成员承诺，不应采取单边行动以对抗其发现的违反贸易规则的事件，而应在多边争端解决制度下寻求救济，并遵守其规则与裁决。

世贸组织总理事会作为争端解决机构（dsb）召集会议，以处理根据乌拉圭回合最后文件中的任何协议提起的争端。这样，争端解决机构具有独断的权利以建立专家小组，通过专家小组作出上诉报告，保持对裁决和建议的执行的监督，在建议得不到执行时授权采取报复措施。

“谅解”强调，争端的迅速解协对于世贸组织有效的运作是基本的要求。因此，它非常详细的规定了解决争端所应遵循的程序和时间表。世贸组织争端解决机制的目的在于“为争端寻求积极的解决办法”。因此，对于成员之间的问题，它鼓励寻求与世贸组织规定相一致、各方均可接受的解决办法。通过有关的政府之间的对边磋商，找到解决办法。因此，争端解决的第一阶段要求进行这样的磋商。如果磋商失败了，并经双方同意，在这个阶段的案件可以提交给世贸组织的争端解决机构。

2、争端解决的程序

世贸组织成员如有争端，应先行协商，在一方提出要求后的30天内，必须开始协商。如60天后未获解决，一方可申请成立专家小组（panel）。争端的解决机构（dsb）在接到申请后的第二次会议上必须做出决定，即同意或不同意成立专家小组，只有争端解决机构全体反对，专家小组才不能成立，这意味着在世贸组织体制下比1947年关贸总协定更容易成立专家小组．这说明世贸组织解决争端的机制在加强．因为在原关税贸易总协定多边贸易体制下，可以“协商未完”为借口拖延专家小组的成立。

针对监理工程师实际工作中争议处理能力不足的问题展开讨论，分别分析了新版FIDIC合同条件及国内两种主要土建合同条件下争议处理方式的异同，指出了新版FIDIC合同中DAB和《水利水电土建施工合同》中争议调解组的科学性和必要性。

建设监理是对工程建设项目实行的监督与管理，也就是对攻程建设参与者的行为进行监控、督导和评价，并采取相应的管理措施，以保证工程建设行为符合国家法律、法规、政令、政策和有关技术标准、规范、规程等。自从我国推行监理制以来，工程监理对于促使工程建设的投资、进度、质量按计划实现，确保工程建设行为的合法性、科学性和经济性都发挥了显著的作用。

由于工程项目的实施是一个十分复杂的综合管理过程，合同履约时间普遍较长，分别涉及不同合同当事人的经济利益和声誉，加之合同订立的先期性以及项目实施过程中的随机性都会不可避免的导致矛盾和争议的产生。

监理工程师的公正性、独立性和科学性要求是处理争端的基本前提条件，独立性尤为重要，只有做到独立于甲、乙双方，才霓在调解争端时体现出公正和科学。实际工作中却往往由于以下两方面原因，使监理工程师的工作受到限制，业主和承包商对此都提出了疑义和批评。

1)经济原因:现行制度中，监理工程师通过招投标方式进入工程项目，监理费用由业主支付，某种程度上监理工程师可以说是业主的雇员，经济关系不打破，就不会有监理的独立性，监理工程师对争议复审决定的公正性必然受到承包商的质疑。

2)心理原因:工程中的争端，往往是承包商对监理工程师已经认可的决定提出疑义，要求监理工程师进行复审，实际上就是推翻原先已经做出的决定。若再由监理处理争议，结果自然可想而知。

因此对于争议的合理调解，就成为在工程项目建设中一个重要和敏感的问题，处理好，双方受益，处理不好，也可能中止合同分道扬镳。

1 新版FIDIC合同条件下争议的处理

1999年新版FIDIC合同对于争议调解的最根本变化是引入了业主、承包商和监理工程师之外的另一个组织:争端裁决委员会(Dispute Adjudication Board，简称DAB)。早在1995年FIDIC出版的“设计—建造与交钥匙工程合同条件”(桔皮书)及1996年对“红皮书”的增补中，就提出了用DAB去补充和完善依靠工程师解决争端的调解方式。这些在1999年新版“施工合同条件”(新红皮书):工程设备与设计—建造合同条件”(新黄皮书)、“ epc交钥匙项目合同条件”(银皮书)中，均统一正式采用DAB方式调解争端，同时还给出了“争端裁决协议书的通用条件”和“程序规则”等文件，具备了一定的可 *** 作性。

以新版“施工合同条件”为例，合同第20款(索赔、争端和仲裁)除20 1为承包商的索赔外，202至208全部用来说明DAB及争端的处理方式。内容包括DAB的委任、获得DAB的决定、友好解决、仲裁、对DAB决定的争议、委任期满等多个方面，比较详细的阐述了DAB的性质、组成、作用。采用DAB解决争端的程序如图1所示。

DAB一般由三人组成，对于小型工程也可以是一人，首先合同双方在投标函附录规定的日期内，共同任命一个DAB，如果DAB由三名成员组成，则合同每一方应提名一位成员，由对方批准。合同双方应与这两名成员协商，共同商定第三位成员，并作为主席。若组成DAB有困难，一方提名另一方不同意，或一方未能提出人选，则可采用指定的机构或官方权威机构提名任命，此任命是最终和具有决定性的。另一个重要方面是DAB的酬金支付，合同中明确指出，每一方都应负责支付提名费用和工作酬金的一半。DAB与甲、乙双方建立起紧密的行政和经济关系，当与合同双方都有平等关系时，就变成了与双方都没有关系(图2)。DAB从上述的经济和心理两方面克服了监理工程师在处理争端时的不足，真正成为工程项目建设中的裁判员，所做出的决定显然比监理工程师更为客观和公正。

2 国内土建工程合同条件下的争议处理

国内现行的土建合同主要是《建筑工程施工合同(示范文本)))( GF一1999一0201)和《水利水电土建施工合同条件》(GF一2000一0208)。前者在国内主要用于房屋的修建，一般中小型建筑基本上全部采用，应用面较广，它对于争议的处理在第十条(违约、索赔和争议)中是这样规定的:

371发包人、承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议:

第一种解决方式:双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁;

第二种解决方式:向有管辖权的人民法院起诉。

在这种合同条件下，争议仍局限在项目以内(图3)，主要的理想解决模式是寄希望于合同双方理智的友好解决，在实际情况中，既然有矛盾产生，双方就必然存在着利益冲突，要保持相当冷静和克制去友好解决某一问题，几乎是不可能的，无数的事例说明了这一点。此时就缺乏一个能保持清醒头脑并能为合同双方共同接受的调解人，合同双方所能采取的则只有合同文本中明确提出的仲裁和诉讼两种极端解决方式。程序如下:

《水利水电土建施工合同条件》主要应用于水利水电工程，应用面相对较窄，但由于水利水电工程规模一般都较大，合同要求往往反而比建筑工程施工合同更为严格，《水利水电工程施工合同条件》就是在这种要求下，综合国内大型水电项目经验，参照FIDIC合同条件编制而成的，它的结构和内容相对更为合理。争议问题在第十九章(争议的解决)中是这样规定的:

441争议的提出

发包人和承包人或其中一方对监理人作出的决定持有异议，又未能在监理人的协调下取得一致意见而形成争议，任一方均可以书面形式提请争议调解解决，并抄送另一方。在争议尚未按第44 3款(争议的评润)的规定获得解决之前，承包人仍应继续按监理人的指示认真施工。

此合同条件引入了与DAB作用相似的争议调解组，流确给出了争议的三种处理方式:44款争议调解;45款友好解决;46仲裁或诉讼。按时间发展，这也是争议处理的三个不同阶段，其中，合同条件把重点放在44款，强调争议调解的重要性和必要性，贯彻了“最差的友好解决也胜过最好的仲裁”的原则。争议处理程序与FIDIC新版合同条件下的处理程序较为相似，不再重复说明。

3 结束语

通过对国外国内不同合同条件下争议处理的对比分析，在争议处理方面，可以说《水利水电土建施工合同条件》走在了《建筑工程施工合同示范文本》的前面，这与近十几年来，我国大型水利水电项目较多，大量采用世行、亚行贷款以及广泛采用FIDIC合同而积累的经验是分不开的。随着经济形势好转以及WTO的加入，国内公司进入国际市场的“门槛”降低，国外公司进入中国的机会也相应增多，更多的国内工程将变为国际工程，一方面以“伙伴关系”处理各方关系，尽量化解矛盾，和气生财;另一方面研究国际上争端解决新方式，采取积极应对措施，勇敢面对不可避免的争议和矛盾也是十分必要的。

参考文献:

[1]成虎建筑工程合同管理与索赔[M]南京:东南大学出版社，2000

[2] GF一1999一0201，建筑工程施工合同(示范文本)[S]

[3] GF一2000一0208，水利水电土建施工合同条件[S]

[4]新版FIDIC合同条件学习辅导材料[Z]天津:天津大学，2001

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