法的渊源是什么?

[拼音]：fa de yuanyuan

[外文]：sources of law

简称法源。语源来自罗马法的fontes juris，意即法的源泉。此一术语在法学中使用并不完全一致，有的在法的本质意义上使用，即指法形成的力量从何而来。如说法是出于神的意志，或出于君主的意志，抑或出于人民的“公意”等。依照马克思主义法学观点看来，法是社会发展到一定阶段上的产物，是由于经济发展、阶级矛盾不可调和而产生的、统治阶级通过国家政权表现出来的自己的意志。但对法的渊源，更主要和更普遍的是指法的创立的方式，即法是由何种国家机关，通过何种方式创立的，表现为何种法律文件的形式，抑或是被国家认可的习惯。在这种意义上的法的渊源又称“形式渊源”。法的这种意义上的渊源是多种多样的，并随着社会经济、文化的发展而不断丰富和发展。

奴隶制时期法的渊源，最初主要表现为习惯法，其中部分习惯法后来逐渐制定为成文法。封建时期法的渊源有习惯法、法律、帝王诏令、官府公告、判例等多种形式。随着资本主义政治制度的建立，法的渊源得到进一步发展，主要有宪法、法律、自治法规、条约、法理、习惯、判例等多种形式，不同国家又有所不同，如大陆法系国家以成文法为主，英美法系国家在传统上以判例法为主。社会主义法的主要渊源是成文法，其中宪法和法律居于主导地位。在中国，法的渊源有：全国人民代表大会通过和发布的宪法和基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和发布的除基本法律以外的其他法律，最高国家行政机关──国务院制定和发布的行政法规和国务院所属的各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，并在本部门的权限内发布的规范性的命令、指示和规章，省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定和发布的地方性法规等。不同的法源，体现不同的效力范围。宪法具有最高的法律效力，法律和其他法律规范都不得与宪法相抵触。次于法律的其他法律规范同样不得与法律相抵触。

法的形式渊源基本可以分为：

又称直接渊源，即由一定的国家机关按一定程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法，如宪法、法律、行政法规、地方性法规等的成文法。这些法源，直接具有法律效力。国际条约也属于成文法的范畴，对缔约国具有约束力。

国家的根本法，在一国法律中，具有最高法律效力。有成文宪法和不成文宪法之分，世界上绝大多数国家（包括中国）采取成文宪法形式（见宪法）。

泛称的法律与法同义。此处是特指的法律，法的渊源之一。在社会主义法的渊源中，除宪法外，居于主导地位。法律是由拥有立法权的国家机关依照一定的立法程序制定和颁布的规范性文件。在中国，只有全国人民代表大会及其常设机关才有权制定法律（见法的制定）。

法律通常规定社会政治、经济以及其他社会生活中最基本的社会关系和行为准则。一般地说，其效力仅低于宪法，其他一切行政法规和地方性法规都不得与法律相抵触。根据中国1982年宪法规定，法律又有基本法律和基本法律以外的法律之分。此外，全国人民代表大会及其常设机关有权作出决议。这种决议如果具有规范性文件性质，也是成文法的渊源之一。

法的渊源之一，泛指国家行政机关（又称国家管理机关）制定和发布的规范性文件。国家行政机关为执行宪法和法律而颁布具有普遍约束力的行为规则，是行使其职权的必要措施。各国宪法大多有此规定。在中国，根据1982年宪法，行政法规指最高国家行政机关国务院所制定的一种规范性文件。第89条规定：国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。行政法规的具体名称有条例、章程、办法等。行政法规以宪法和法律为依据，不能与之相抵触。根据中国宪法，国务院除制定行政法规外，还有权发布决定和命令；国务院各部、委在本部门权限内，发布的具有规范性的命令、指示和规章，也是中国成文法的渊源之一。

西方国家的行政机关制定和发布行政法规的职权通称为命令权。这种命令权一般又分为执行命令、委托命令、独立命令和紧急命令。执行命令指行政机关为执行议会通过的法律而作的补充规定；委托命令指行政机关依据立法委托而制定和发布的命令；独立命令指行政机关不管有无法律作为依据或立法委托而径自颁布的命令；紧急命令指在议会闭会期间遇有紧急事变，发布与法律具有同等效力，甚至高于法律效力的命令。随着行政权不断扩大，西方国家立法机关委托行政机关以命令方式进行立法的现象日益普遍。

法的渊源之一。泛指地方国家机关依照法定职权制订和发布的、实行于本地区具有法律效力的规范性文件。在中国，根据《中华人民共和国宪法》规定，地方性法规指由省、直辖市级国家权力机关及其常设机关制定和发布的规范性文件。省、自治区、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会可以拟订本市所需要的地方性法规草案，提请省、自治区人大常委会审议制定，并报全国人大常委会和国务院备案（《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第6、第27条）。地方性法规只在颁布该项法规的地区有效。根据中国1982年宪法规定，地方国家权力机关及其常设机关和地方国家行政机关还有权分别发布决议、决定或命令。它们如果具有规范性文件性质，也是中国地方性的成文法的渊源之一。

指自治机关或自治团体依照法定自治权制定的规范性法律文件。一般属于地区性和局部性的法规，其法律效力仅限于自治权管辖的范围，并不得与宪法和全国性法律相抵触。采取地方自治管理制度的国家，其宪法规定自治地方的自治机关有制定自治法规的职权。《意大利共和国宪法》(1947)规定：“遵照宪法所规定的原则，省为具有自己权力和职能的自治单位”(第5章第115条)，“在国家法律所规定的基本原则的范围内，省得颁布立法性规范”（第 117条）。《日本国宪法》(1946)地方自治部分第94条规定：“地方公共团体有管理财产、处理事务以及执行行政的权能，得在法律范围内制定条例。”《南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法》(1974)规定，劳动者在自治基础上组成的联合劳动组织、地方共同体、自治利益共同体、其他自治组织和共同体，为行使自己的自治权利和实现共同的利益，在不违反宪法和法律的情况下，制定自治协议和社会契约，以调整各自治组织内部和相互之间的关系。中国少数民族聚居的地方实行民族区域自治。《中华人民共和国宪法》规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案”（第116条）。

见条约。

又称间接渊源，即虽未经国家制定，但经国家认可和保障的调整人与人之间关系的行为规则，如习惯、判例、法理等。这些法源，本身不具有法律效力，经国家认可后才具有法律效力。但英美法系国家的判例则属于直接法源，具有法律效力。从上述意义讲，成文法和不成文法的区别不在于有无文字表达，而在于是否经过国家机关按法定程序予以制定。

指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是在社会生活中经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。它是依靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义，很多属于道德规范。习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：

（1）相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实；

（2）其内容有比较明确的规范性；

（3）现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；

（4）需经国家认可并由国家强制力保证其实施。

习惯法的地位，在不同时期、不同国家不尽相同。奴隶制社会初期，习惯曾是法的唯一渊源。初期的成文法也大多是习惯的记载。奴隶制社会后期和封建制社会时期，随着社会的发展和社会关系的日趋复杂，国家立法有了更多的发展，但习惯仍占有相当重要的地位。封建制时期的西欧，习惯法在社会生活中有相当大的作用。特别在封建割据时期，多数国家和地区习惯法仍是法的主要渊源。资本主义制度建立后，习惯法的作用逐渐减弱，成文法在法的渊源中逐渐占主导地位。但实际上在民商法方面不少规定仍依习惯。在社会主义法的渊源中，习惯只在个别情况和少数民族聚居的地方才作为法的渊源而起作用。

指法院可以援引，并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。它具有拘束本法院和下级法院的法律效力，是法的渊源之一。判例虽然只是就具体案件所作的判决，但经法院多次援引而被赋予一般规范的性质。中国历史上的断例、例都是判例。如《大清律例》收有1400多条判例，作为审理案件的依据。英国13世纪形成通行于全国的普通法，其内容大多由法院所作的判决编集而成。判例是英国法的一个主要渊源。后来制定法日益增多，其地位也日益提高，判例法地位相对降低。但通过法官适用法律时所作的解释，制定法仍受判例法的制约。美国和其他英美法系国家，也都把判例作为法的渊源之一。法、德等欧洲大陆法系国家，立法、司法严格划分，判决只作为法律适用的结果，不能作为法律本身，对其他案件审理一般不具有法律效力。在理论上，西方国家法学家，包括英美法系学者对判例能否作为法的渊源，也有不同看法。一种看法认为，法官无权创造法律，在他作司法判决之前法律即已存在。法官“不过是宣告法律的嘴巴而已”。另一种看法认为“司法判决以前无法律”。如美国法学家J.C.格雷(1839～1915)认为法官不能创造法律的学说是一种自欺欺人之谈，他强调法院所创立的规范即是法律本身。多数学者持第三种看法，认为判例不能取代立法，它是适用法律的结果，但可以以“法理”地位补充法律和习惯之不足，所以不失为法的渊源之一。在中国，判例不作为法的渊源，属于适用法律所产生的法律文件，只对法院审理同一类案件具有参考价值。

指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理，在一定意义上是法的渊源。法理作为法的渊源，目的在于弥补法律规范的空隙。在现代资本主义国家中，一般都确认法理为民事方面法的渊源之一(刑事方面根据罪刑法定主义原则，一般不能适用法理)。因为法律无论如何详尽，也不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定。法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源，即：法律无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。有的西方国家法学者认为，当前法理有作为主要渊源的趋向；但也有的学者认为，法理本身并不具有法源的性质，只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时，才能成为法源。

在社会主义法中，法理一般不作为法的渊源。苏联建国初期，由于社会主义法律还不完备，列宁曾宣布“在这种法令没有或不完备时，应以社会主义的法律意识为指针”（《列宁全集》第29卷，第106页）。中国司法实践中，当遇有案件在法律上无明文规定时，一般以中国共产党和国家制定的政策作为审判的依据。

参考文章

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