问答题 变更估价确定程序是什么

万商天勤律师事务所  北京市朝阳区东四环中路39号华业国际中心A座三层 张晓峰 合伙人 律师  13910934602   

 

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论FIDIC变更估价的确认程序与索赔程序 

张晓峰  万商天勤律师事务所 

 

一、通过案例提出问题 

案例1： 

某房屋建筑工程，发包人发出一项变更指示，要求将地板的材质从原图纸设计的瓷砖变更为某种档次的木地板。地板面积为1万平方米，面积不变。 

原图纸设计的瓷砖综合单价为100元/平方米，变更后的该档次的木地板的综合单价为200元/平方米。在发包人发出变更指示之前，承包人已经购买了部分瓷砖，如果退货，将发生退货费用和其他损失5万元。如果双方进行协商，双方对于前述费用的数额将不会产生异议。 

由此，该变更导致的新增费用为100万元的价差和5万元的损失，共计105万元。 

案例2： 

业主将A与B两个楼的建设工程发包给承包商。按照承包商报监理已经批准的的施工计划，施工顺序为先开挖A，再开挖B。 

由于业主清理场地迟延的原因，业主向承包商发出变更指示，要求承包商先开挖B，再开挖A。 

由此导致：工期顺延30天，承包商损失50万。如果双方进行协商，双方对于前述工期顺延的天数和损失数额不会产生异议。     问题： 

    对于案例1和案例2中的费用，发包人和承包人通过FIDIC合同中的什么程序来确认？  

二、FIDIC红皮书中有关变更估价程序和索赔程序的规定 

程序1：在变更的决策程序中确认变更估（价需要注意的是，程序1的启动权在业主） 

13.3 Variation Procedure 

If the Engineer requests a proposal, prior to instructing a Variation, the Contractor shall respond in writing as soon as practicable, either by giving reason why he cannot comply (if this is the case) or by submitting: (a) a description of the proposed work to be performed and a programme for its execution, (b) the Contractor's proposal for any necessary modifications to the programme according to Sub-Clause 8.3 [ Programme ] 

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and to the Time for Completion, and (c) the Contractor's proposal for evaluation of the Variation. 

The engineer shall, as soon as practicable after receiving such proposal (under Sub-Clause 13.2 [Value Engineering] or otherwise), respond with approval, disapproval or comment. The Contractor shall not delay any work whilst awaiting a response.  

（中文翻译为：如果工程师在发出变更指示前要求承包商提出一份建议书，承包商应尽快做出书面回应，或提出他不能照办的理由（如果情况如此），或提交：（a）对建议要完成的工作的说明，以及实施的进度计划，（b）根据第8.3款【进度计划】和竣工时间的要求，承包商对进度计划做出必要修改的建议书，（c）承包商对变更估价的建议书。 

工程师收到此类（根据第13.2款【价值工程】的规定或其他规定提出的）建议书后，应尽快给予批准、不批准、或提出意见的回复。在等待答复期间，承包商不应延误任何工作。） 

程序2：通过索赔程序确认变更估价 20.1 Contractor's Claims 

If the Contractor considers himself to be entitled to any extension of the Time for Completion and/or any additional payment, under any Clause of these Conditions or otherwise in connection with the Contract, the Contractor shall give notice to the Engineer, describing the event or circumstance giving rise to the claim. The notice shall be given as soon as practicable, and not later than 28 days after the Contractor became aware, or should have become aware, of the event or circumstance.  

If the contractor fails to give notice of a claim within such period of 28 days, the Time for Completion shall not be extended, the Contractor shall not be entitled to additional payment, and the Employer shall be discharged fron all liability in connection with the claim.  

（中文翻译为：如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。 

如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商无权获得追加付款，而雇主应免除有关该索赔的全部责任。） 

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在程序2中，明确规定“any extension of the Time for Completion and/or any additional payment”应该执行索赔程序，那么变更价款是属于“any additional payment”的一种，也同样应当执行索赔程序。同时，程序2还规定，如果不执行索赔程序，雇主应免除有关索赔的全部责任。 

这样，FIDIC的程序1和程序2在实践中就出现了应用方面的混乱。上述两种程序是择一适用还是按顺序重复适用？如果是择一适用，谁有选择权？如果是二者皆要求适用，那么在进行了程序1，没有进行程序2的情形下，承包商是否丧失了该项变更导致的索赔权利？笔者从《FIDIC施工合同条件》中难以找到答案。 

 

三、在FIDIC合同条件下，四种不同的情形可能导致不同的或不确定的结果 案例1  变更估价数额 

 

承包商按规定提出索赔 

承包商未按规定提出索赔 业主启动程序1 105万（情形1） 无解（情形2） 业主没有启动程序1 105万（情形3） 

无解（情形4） 

 案例2  变更估价数额 

 

承包商按规定提出索赔 

承包商未按规定提出索赔 业主启动程序1 50万（情形1） 无解（情形2） 业主没有启动程序1 

50万（情形3） 

无解（情形4） 

    案例1与案例2在FIDIC条件下结果类似，暂按案例1分析。分析如下：     情形1，发包人根据程序1的规定，在发出变更指示前，要求承包人提交关于变更新增费用的估算，承包人提交了105万元的估算，发包人予以确认。同时，在变更事件发生后，承包人按照程序2规定的时限要求向发包人发出了索赔105万元的通知，最终该索赔获得了发包人的确认。  

该情形下，发包人、承包人双方皆大欢喜，不会产生费用是否应该支付的争议。但是，进行了费用的两次确认程序，造成了工程管理程序的重复与繁琐，对于工程管理效率的提高是不利的。  

 

    情形2，与第一种情形的前半部分相同，即在变更决策过程中确认了变更费用的估算价105万元，但是，承包人没有提起索赔程序。  

在该种做法下，往往会产生争议，有的发包人会以“如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商无权获得追加付款，而

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雇主应免除有关该索赔的全部责任”为由拒绝向承包人支付。如果支持该发包人的主张，则对承包人明显不公平；如果不支持发包人的主张，则合同有其明确的规定，贸然否定合同的规定不符合法律的精神。  

 

 

情形3，承包人执行了发包人发出的变更指示。但是，既没有执行程序1，又没有执行程序2。在结算或后续付款时，对于承包人是否能够要求支付105万元新增费用将会存在争议。如果支付该费用，则不符合合同规定；如果不支付该费用，则承包人的确进行了该项变更工作，发包人构成不当得利。 

 

情形4，发包人发出了变更指示，但没有要求承包人提出建议书，即没有执行程序1。承包商在执行变更后，向根据索赔程序向发包人提出了105万元的索赔。发包人通过索赔程序予以了确认。  在该种做法下，双方对于105万价款是否应当支付的问题，一般不会产生争

议，效率也较高。但会导致程序1的规定没有任何意义。 

 

四、中国国内的示范文本与FIDIC条款关于变更条款与索赔条款的比较 

表  变更条款与索赔条款异同比较分析表 

条款名称 分项内容 《FIDIC施工合同条件》 

《1999版施工合同》 《2007版施

工合同》 《北京版施工合同》 

变更条款 

变更的定义 

有 无 无 无 承包人逾期申请变更价款的后果 无 丧失权利 

无 按发包人确认的办理 

索赔条款 

索赔的范围 

大 中 大 小 承包人逾期提出的后果 

丧失权利 

不失权 丧失权利 丧失权利 发包人逾期答复的

后果 

无 

视为认可 

无 

视为认可 

 

 

五、各版本变更和索赔条款存在的问题 

1、FIDIC和2007版施工合同的问题 

索赔的范围太广，包含了所有的新增费用，导致变更价款是否强制执行程序存在争议。 

2、建设部1999版施工合同的问题 

变更价款的确认程序存在超期失效的规定，但索赔条款却无超期失效的问题。与大多数合同版本的规定正好相反，与通常的工程惯例不相符。 

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3、北京版施工合同的问题 

变更价款包括了因变更导致的承包人的损失（即案例1中的5万，和案例2中的50万），比较刚性。如果承包人怠于提出损失诉求，对承包人没有任何惩罚。  

六、笔者建议——变更条款和索赔条款的编制方案 

方案一：设置变更价款的确认程序和索赔程序，对变更价款与索赔价款进行静态区分。索赔权利超期失效，变更价款可以事后确认。 

对于变更导致的不能进入工程正常造价的部分（损失），强制要求执行索赔程序。即：在案例1中，100万执行变更价款确认程序，5万执行索赔程序；在案例2中，50万全部执行索赔程序。 

 

方案二：设置变更价款的确认程序和索赔程序，变更价款与索赔价款进行动态区分。索赔权利超期失效，变更价款可以事后确认。 

对于变更发生的费用，承包人有权选择在变更价款的确认程序中一并解决。 如果承包人没有在变更价款的确认程序中提出损失的要求或者没有提出变更价款确认程序，则对于损失部分，承包人应当严格执行索赔程序，超期失效。 

即：对于案例1，承包人可以在变更价款的确认程序中提出105万的要求，如果没有提出，可以通过索赔程序提供5万的要求，如果又没有通过索赔提出，则该5万元超期失效，而100万的价差不会因超期失效；对于案例2，承包人可以在变更价款的确认程序中提出50万的要求，如果没有提出，可以通过索赔程序提出，如果又没有提出，则该50万元超期失效

单价合同

单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。

合同当事人应在专用合同款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整应按合同中“市场价格波动引起的调整”条款约定执行。

2.总价合同

总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。

合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整、因法律变化引起的调整按合同约定执行。

3.其他价格形式

合同当事人可在专用合同条款中约定其他合同价格形式。

合同价款的约定

合同约定不得违背招、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人投标文件不一致的地方应以投标文件为准。

接下来部分的内容，是计量与支付章节的内容，本章节的考点内容占整个工程经济的12分左右，但这部分知识在教材中有47页，所以想拿到这12分还是有难度的。

温馨提示：这一章的内容一定要通读一遍，这样万一实务考到，也能迎刃而解哦！

工程计量的原则

1.工程量计量按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示等进行计量。工程量计算规则应以相关的国家标准、行业标准等为依据，由合同当事人在专用合同条款中约定。（若不是上述的规则那就只能责任自担）

2.对于不符合合同文件要求的工程，承包人超出施工图纸范围或因承包人原因造成返工的工程量，不予计量。

3.若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减变化，应据实调整，正确计量。

工程计量的依据

计量依据一般有质量合格证书、《计量规范》、技术规范中的“计量支付”条款和设计图纸。也就是说，计量时必须以这些资料为依据。

（一）质量合格证书

对于承包人已完成的工程，并不是全部进行计量，只有质量达到合同标准的已完工程才予以计量。

（二）《计量规范》和技术规范

《计量规范》和技术规范是确定计量方法的依据。因为《计量规范》和技术规范的“计量支付”条款规定了清单中每一项工程的计量方法，同时还规定了按规定的计量方法确定的单价所包括的工作内容和范围。

（三）设计图纸

单价合同以实际完成的工程量进行结算，但被监理工程师计量的工程数量，并不一定是承包人实际施工的数量。

计量的几何尺寸要以设计图纸为依据，监理工程师对承包人超出设计图纸要求增加的工程量和自身原因造成返工的工程量，不予计量。

单价合同的计量（总价合同与此相同）

（一）计量程序

按《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201 ）,除专用合同条款另有约定外，单价合同的计量按照如下约定执行：

（1）承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。

（2）监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量。

监理人对工程量有异议的，有权要求承包人进行共同复核或抽样复测。

承包人应协助监理人进行复核或抽样复测，并按监理人要求提供补充计量资料。

承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。

（3）监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成审核的，承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款。

工程变更价款的确定

变更权

发包人和监理人均可以提出变更。发包人拥有最终的拍板权力。

变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。

未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。

涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。

变更程序

1.发包人经由监理人向承包人提出变更

2.监理人提出变更建议，需要向发包人以书面形式提出变更计划

3.变更执行（承包人）

承包人认为不能执行，应立即提出不能执行该变更指示的理由。

变更估价

1.变更估价原则按《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201），除专用合同条款另有约定外，变更估价按照以下约定处理：

（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；

（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；

（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价

工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人协商确定变更工作的单价。

2.变更估价程序

承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。

监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。

发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。

因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。

措施项目费的调整

工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并应详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。拟实施的方案经发承包双方确认后执行，并应按照下列规定调整措施项目费：

（1）安全文明施工费应按照实际发生变化的措施项目调整，不得浮动。

（2）采用单价计算的措施项目费，应按照实际发生变化的措施项目按照前述已标价工程量清单项目的规定确定单价。

（3）按总价（或系数）计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目调整，但应考虑承包人报价浮动因素，即调整金额按照实际调整金额乘以承包人报价浮动率计算。

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