什么是排非

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排非是“排除非法证据”的简称，有时也代称“排除非法证据规则”或者“非法证据排除规则”。

     一、“排非”规则诞生的背景

在司法实践中，无论是民事、行政法还是刑事领域，证据都是第一位的，因此有“证据为王”、“打官司就是打证据”等说法。

在刑事诉讼中，无论是犯罪嫌疑人的供述、被害人陈述、证人证言，还是书证、物证、鉴定意见，能否作为证据证据使用，首先必须解决其是否具有证据资格，是否具有证据资格，关键是要取得这些证据的方式方法和过程符合法律规定。

近十年来，陆续随着佘祥林案、聂树斌案、赵作海案、内蒙古呼格吉勒图案等等一系列冤假错案被披露，引起社会各界广泛关注。这些冤假错案之所以发生，直接原因是公安机关在侦查取证中存在刑讯逼供等严重违法行为。要避免冤假错案的发生，其中最重要的一个环节就是要规范侦查机关的侦查活动，遏制侦查机关违反法定程序侦查取证。

为了甄别和处理侦查机关通过非法手段取得的“证据”（具有证据的名义但实际上不具有证据的资格，不能作为证据使用的证据），防止这些所谓的“证据”进入刑事司法程序，成为对犯罪嫌疑人定罪处罚的依据，我国从2010年开始，正式开始建立健全非法证据排除规则。

     二、法律渊源

1、1979年《刑事诉讼法》第三十二条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”

2、1996年通过的《刑事诉讼法》修正案中关于证据的条款也规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。1998年最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的司法解释第六十一条规定 ：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

3、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月13日颁行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对非法证据排除做了详细规定，首次确立了非法证据排除规则。

4、2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议作出《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，修订后《中华人民共和国刑事诉讼法》从立法层面上确立了非法证据排除规则，我国的非法证据排除规则基本成型。

      三、“排非”的实践状况

      在实践中，排非的应用越来越广泛，证据非法性问题在越来越多的案件中称为控辩双方博弈的焦点问题。实践中“排非”的难点在于如何区分瑕疵证据和非法证据，并不是所有违反法定法定程序的证据都是非法证据。关于实务中如何正确区分非法证据，建议参考广大人民出版社2019年3月出版的《排非手册——非法证据排除的应用与实践》一书。

被告人当庭提出被刑讯逼供的情况并提供了线索，法院就应当启动证据合法性审查，也就是非法证据排除程序。

最高院 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条：被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

当前不少人认为，由于被告人被限制人身自由，处于被公权力监管之下，要证明自己被刑讯逼供，除了身上明显的伤痕外，就再无法提供其他证据。这种情况下，要求被告人自己举证证明被刑讯逼供不是强人所难吗？

“所以在最高院的司法解释中，规定的是线索或者证据。”本报律师大顾问团成员、刑事业务研究委员会主任翟建强调了 “线索”二字，他表示：这一规定就是考虑到当事人对刑讯逼供难以举证的情况，所以只要提供线索，法院就能够启动非法证据排除程序。

线索具体有哪些呢？司法解释中也作出了明确的规定，涉嫌非法取证的人员也在其中。上海社会科学院法学所所长叶青认为，按照该司法解释，如果谢亚龙确实当庭指出了三个对其刑讯逼供的人，就已经属于提供了司法解释所要求的线索。除此之外，遭受刑讯逼供的时间、地点、方式、内容等都属于司法解释中的线索。谢亚龙在庭审中的陈述已经符合司法解释的要求。

问题 法院何时启动非法证据排除程序？

谢亚龙当庭翻供后，上午法庭辩论的焦点围绕是否刑讯逼供展开，辩护人当庭提供了非法证据取证的线索，并对谢亚龙作无罪辩护。公诉人也当庭提交了办案人员没有刑讯逼供的书面证明。不过，法院并没有当庭启动非法证据排除程序。

根据最高院相关司法解释的第五条规定：被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

“这一规定还是十分明确的，被告人当庭提出被刑讯逼供的情况并提供了线索，法院就应当启动证据合法性审查，也就是非法证据排除程序。”叶青解释，他认为， “在被告人提供了符合司法解释要求的线索的情况下，法院还是按照庭审流程继续审理下去的做法显然是非正常的行为。”叶青强调：法院的这一行为可能会对审判结果的公平、公正造成不良的影响。

‬被告人拒绝供述的案件，成为零口供案件，也就是犯罪嫌疑人、被告人始终不认罪。法律规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能定罪量刑，没有被告人供述，其他证据确实充分的，可以定罪量刑。也就是说被告人虽然不供述，但间接证据确实充分，能够形成证据链的，是可以定罪判刑的。

‬被告人不供述的原因无非两种，一种是确实犯罪行为不是自己干的，是被冤枉的，无罪可供；另一种是存在侥幸心理，认为自己不供述，办案机关就拿他没办法。如果确实干了不认罪，就白白丧失了自首、坦白等从轻情节，认罪态度不好，会被从重判处，聪明反被聪明误，得不偿失！但如果确实是被冤枉的，能保持零口供，不怕被因此刑讯，也是非常坚强有毅力的，虽然并不一定会因无口供而最终被判无罪，往往没口供也被定了罪判了刑，但是一直以不供述抗争，对以后申诉纠正冤错案也是一个有利因素。

‬口供至上，办案人员重口供，为了口供不惜刑讯逼供的诟病短时间内还无法彻底杜绝。因刑讯逼供造成了很多冤错案件，即便刑讯逼供得到的口供，司法实践中，要想排除非法证据，难度都是很大的。出现刑讯逼供要想排除非法口供，要抓住有利时机，在一审开庭前就提出排非申请，一审如果不提出，二审在提出，法院启动非法证据排除程序的难度就加大，在申诉程序中，要启动排非程序，已经没有可能。一审提出排非，取证责任在检察院，二审如果能启动排非，取证责任还是检察院，检察院只要举出的证据不足以排除非法取证行为的存在，相关口供就可能被法院排除。但一审二审没有提出刑讯逼供等非法取证的，在申诉阶段再去说，法院就把举证责任转移给申诉人，也就是你说你被刑讯逼供了，你要举出被刑讯逼供的证据，拿不出证据就是没有刑讯逼供，百分之九十九的都拿不出来，所以排非申请要及时，“错过这个村没有这个店。”

所以，仅仅零口供，不足以保证犯罪嫌疑人、被告人一定不会被定罪判刑，也不足以保证犯罪嫌疑人、被告人不会被错误定罪判刑。‬冤假错案的制造成本太低了，纠正的冤错案件，还没见真正追责的，以后冤错冤案的国家赔偿，让制造冤错案的人负担，可能会减少一些冤错案件。

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