民法典2：关于民法典总则编解释其中4个条文的解读

民法典2：关于民法典总则编解释其中4个条文的解读

2022年2月25日，最高法发布了《关于适用〈民法典〉总则编若干问题的解释》，共计39条。该司法解释既有对民法典具体条文的解释，又有法学方法论方面的规定。编者就其中4个条文解读如下：

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第1条第3款 民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。

【解读】

关于本条司法解释的理解，于飞教授的文章有非常精彩的阐述，见如下文章：《最新权威解读《民法典总则编解释》（总共4篇、多个角度、标红重要）》。其主要观点为：

民法基本原则只是抽象法律理念的表达，不具有“构成要件——法律效果”的规则构造，无法满足涵摄的要求；以其作为三段论大前提，不能推出任何结论。因此，基本原则不能适用。

结合民法典第10条、本条第3款及法学方法论，于飞教授认为，可以整理出我国民法的三位阶法源体系：（1）第一位阶法源：法律具体规定；（2）第二位阶法源：习惯；（3）第三位阶法源：基于漏洞补充方法产生的规则，其中最优先适用的方法是类推适用，其次是目的性扩张、目的性限缩等，最后才是民法基本原则。

笔者认为，理解这个条文，需要与最高法以下规定结合学习理解：《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》。该指导意见第六条规定：

“民商事案件无规范性法律文件作为裁判直接依据的，除了可以适用习惯以外，法官还应当以社会主义核心价值观为指引，以最相类似的法律规定作为裁判依据；如无最相类似的法律规定，法官应当根据立法精神、立法目的和法律原则等作出司法裁判，并在裁判文书中充分运用社会主义核心价值观阐述裁判依据和裁判理由。”

两相结合，可以得出于飞教授的观点是正确的，即：类推适用等漏洞补充方法应排在适用基本原则之前。笔者认为，如果孤立、机械得理解本条司法解释，无异于杜绝了类推适用漏洞补充的余地。

此外，实践中，如果明明有具体规则可以适用却越过具体规则而适用基本原则，学理上称为“向一般条款逃逸”，当属错误适用法律。

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第4条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护，父母在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。

【解读】

这一条是对民法典第16条的解释。民法典第16条规定，“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”该条可能会引发争议：第一种观点认为，胎儿分娩后才能起诉；第二种观点认为，胎儿在继承等胎儿利益保护方面，娩出前亦可作为诉讼主体起诉。

编者认为：民法典第16条采取的是胎儿权利能力法定解除说，即推定胎儿具有权利能力，如娩出时为死体的，其权利能力溯及消灭。既然推定胎儿具有民事权利能力，那么按逻辑推理，胎儿自可有权提起诉讼。本司法解释即采此种观点。因此，在继承案件中，为防止胎儿的继承财产被转移，其母亲可以立即提起诉讼，保全相关财产。就此，笔者曾写过一篇小文，供诸君参考：《胎儿是否具备诉讼主体资格？》。

此外，除了遗产继承、接受赠与之外，其他案件，胎儿能否在娩出前起诉？比如，交通事故案件，胎儿能否起诉要求侵权人支付抚养费？就此需要说明的是，民法典第16条之“等”，乃是“等外等”，即除了这两种例示的情形之外，举凡涉及胎儿利益保护的，均具有权利能力。故此，此类案件中，胎儿亦可提起诉讼。因此，本条司法解释不啻为爆炸性规定，在司法实践中应引起足够的重视。

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第28条 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

（一）存在代理权的外观；

（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

【解读】

该条是关于表见代理的构成要件的规定，其渊源为2009年最高法的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条之规定：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”2009年最高法的指导意见，将“存在代理权的外观”和“相对人无过失”的举证责任都落在了相对人上面。不过，本条司法解释将客观要件和主观要件一分为二，分别由相对人和被代理人举证，相比2009年的指导意见，这加重了被代理人的责任，这一变化须引起实务重视。

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第39条 本解释自2022年3月1日起施行。

民法典施行后的法律事实引起的民事案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

【解读】

民事司法解释的溯及力颇为混乱。就学理上而言，司法解释既然是法律解释，无论那个审理阶段都可以适用。终审判决未采司法解释的理解，说明终审法院对法律理解和适用错误，当然可以申请再审，但是众多的司法解释却规定，“本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”为什么会有这么奇怪的规定呢？笔者的解读是：司法解释，名为解释，实为立法！既然是立法，自然是法不溯及既往。但是，观《总则编解释》之规定，大多数条文是对法律的解释，并不是“立法”，为什么再审案件不能适用呢？这条规定一出，有些明明可以申请再审的案件，却被关闭了再审大门，实非妥当。

马永飞律师

浙江京衡律师事务所

2022.2.28