2021法考《商经知》破产的申请和受理疑难解答

以下内容为大家在学习《商经知》破产的申请和受理中疑问比较多的问题，此处列举该项问题和答案，大家可以学习和检测自己是否对此处的问题也有同样的疑问，从而能够查漏补缺。

1. 问题：为什么破产受理前的执行程序应当中止?原理是什么呢?

【答案】程序是指人民法院按照已经发生法律效力的判决、裁定或者仲裁机构的裁决等法律文书，运用国家司法权，依据法定程序迫使被执行人实现法律文书确定的内容的行为及其程序。与财产保全措施的目的相一致，执行程序的目的同样是为了实现【个别清偿】，与破产法所要实现的【概括式公平清偿】目的不符。因此，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的执行程序应当中止，即使人民法院已经接受了当事人的执行申请，也不应当将生效的判决、裁定、支付令等交付执行机构执行;人民法院正在实施的执行措施，如冻结、划拨存款、扣押、变卖财产等，也应当中止。

2. 问题：是先清偿债务再宣告破产还是先宣告破产在清偿债务呢?

【答案】宣告破产是指法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的诉讼程序，即法院裁定受理破产并公告。宣告破产的同时，法院指定破产管理人，之后才会有申报债权、破产费用、共益债务等事项。因此，清偿债务是在宣告破产之后。

3. 问题：取回权，回赎权如何界定?

【答案】两者有着不同的适用范围。 1.根据《买卖合同司法解释》第35条和第36条的规 定, 取回权行使的条件，主要是两个，第一就是买 受人未按约定支付价款;第二就是买受人违约对标 的物作出质押、抵押和转让等不当处分的。比如《合同法》第一百三十四条规定在所有权保留买卖合同中买受人未履行支付价款或其他约定义务，标的物的所有权归出卖人所有。在该标的物的所有权未发生转移到买受人之前，人民法院受理了买受人的破产申请，此时的所有权保留买卖合同属于未履行完毕的合同，管理人可以根据《企业破产法》第十八条做出决定，解除合同或者继续履行合同。破产管理人决定解除合同。买受人的占有转化为无权占有，出卖人可以行使一般取回权取回标的物，请求买受人返还原物。 2.回赎权是指如果被投资企业在-个约定期限内没有实现投资者期望的目的(比如上市)，被投资企业就有义务以事先约定的价格买回投资者所持有的全部或部分被投资企业的股份，从而实现投资者被退出投资企业的目的。出典人行使回赎权须具备下列条件(1)须于回赎期限内为之， (2)须提出原典价。

4. 问题：破产撤销期限有些是一年内，有些是半年内，如何记忆?

【答案】这种题的要点在于两处，一是清偿时间，二是清偿的债务到期时间，三是破产申请受理时间，四是是否满足法条所规定的情形，再熟读法条就能够理解这个问题了。主要涉及到的法条有《企业破产法解释(二)》第12条规定，“破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外。”《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。”第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

5. 问题：请问在债务人和保证人都破产的情况下，债权人在分别申报债权后可以分别获得清偿，为什么保证人履行保证责任后不再享有求偿权?那保证人通过什么途径可以向债务人主张什么权利?