2021法考《民法》保证合同难点解疑

以下内容为同学在学习《理论法》保证合同中疑问比较多的，此处列举该项问题和答案，同学可以学习和检测自己是否对此处的问题也有同样的疑问，从而能够查漏补缺。

1、问题：担保合同的成立方式是什么?

【答案】(一)在主合同中订立担保条款;(二)在合同之外单独订立书面的担保合同;(三)担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真，债权人接受的;(四)保证人在主合同中以保证人的身份签字的。

2、问题：债权的转移是否需要得到保证人的同意?

【答案】根据《民法典》第六百九十六条第一款规定，债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。因此，在债权转移时并不需要得到保证人的同意，只需通知保证人即可。

3、问题：保证的方式有哪些?

【答案】 根据《民法典》第六百八十六条 的规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。其次注意，保证方式强调的是保证人与债务人之间的关系，如果是一般保证，那么债权人是先就债务人的财产主张权利，不足的才能再找一般保证人。但是如果是连带责任保证，则保证人与债务人承担的是连带责任。但是如果是两个保证人之间的关系，就要看是属于按份共同保证还是连带共同保证。这里就不考虑保证方式，因为共同保证中是保证人与保证人之间，即如果是按份共同保证，则保证人与保证人只承担各自约定的份额，如果是连带共同保证，则保证人与保证人之间是连带责任。

4、问题：保证人对债权的抗辩权的具体情形有哪些?

【答案】(1)主张债权未发生。主债权因其基础法律行为不成立或无效时，保证人得主张主债权未发生的抗辩。( 2)主张债权已消灭。主债务因清偿、提存、抵销、更改而消灭或因不可归责于主债务人之事由而发生给付不能导致主债务消灭的，保证人得以之为主债权已消灭的抗辩。( 3)拒绝给付的抗辩。当主债务人享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等权利时，主债务尚无须履行，保证人也得主张上述抗辩而不履行保证债务。 (4)时效抗辩。诉讼时效届满后，主债务成为自然债务，一般保证人基于主债务人享有的拒绝履行抗辩权，也可拒绝履行保证债务。

5、问题：如何理解一般保证人的先诉抗辩权?