是违法的。
《中华人民共和国刑法修正案(七)》
二、将刑法第一百八十条第一款修改为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”
买方咨询
买卖双方建立信息沟通渠道,买方了解房屋整体现状及产权状况,要求卖方提供合法的证件,包括房屋所有权证书、身份z件及其它证件。
签合同
卖方提供了房屋的合法证件,买方可以交纳购房定金(交纳购房定金不是商品房买卖的必经程序),买卖双方签订房屋买卖合同(或称房屋买卖契约)。买卖双方通过协商,对房屋坐落位置、产权状况及成交价格、房屋交付时间、房屋交付、产权办理等达成一致意见后,双方签订至少一式三份的房屋买卖合同。
办理过户
买卖双方共同向房地产交易管理部门提出申请,接受审查。买卖双方向房地产管理部门提出申请手续后,管理部门要查验有关证件,审查产权,对符合上市条件的房屋准予办理过户手续,对无产权或部分产权又未得到其他产权共有人书面同意的情况拒绝申请,禁止上市交易。
立契
房地相关部门根据交易房屋的产权状况和购买对象,按交易部门事先设定的审批权限逐级申报审核批准后,交易双方才能办理立契手续。现在北京市已取消了交易过程中的房地产卖契,即大家所俗称的“白契”。
缴纳税费
税费的构成比较复杂,要根据交易房屋的性质而定。比如房改房、危改回迁房、经济适用房与其它商品房的税费构成是不一样的。
办理产权转移过户手续
交易双方在房地产交易管理部门办理完产权变更登记后,交易材料移送到发证部门,买方凭领取房屋所有权证通知单到发证部门申领新的产权证。
银行贷款
对贷款的买受人来说在与卖方签订完房屋买卖合同后由买卖双方共同到贷款银行办理贷款手续,银行审核买方的资信,对双方欲交易的房屋进行评估,以确定买方的贷款额度,然后批准买方的贷款,待双方完成产权登记变更,买方领取房屋所有权证后,银行将贷款一次性发放。
打余款完成交易
买方领取房屋所有权证、付清所有房款,卖方交付房屋并结清所有物业费后双方的二手房屋买卖合同全部履行完毕。
从行使主权角度出发,在中国域内,应该使用中国法律,但“必须使用中国法律”这个说法有瑕疵。适用法律先后顺序:当事人意思自治---仲裁机构所在地或仲裁地。
《民事诉讼法》
第四条 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。
《联合国国际货物销售合同公约》中国对第1条的扩大适用和第11条都作了保留。
《涉外民事关系法律适用法》
第二条 涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
第十八条 当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
我国物流法律制度与法律实务初探
金博大律师事务所 河南物流律师网 张宾峰
现代物流作为我国一个新兴产业,在国内受到了前所未有的关注,发展十分迅速。在市场经济体制下,任何一个产业的健康发展,均应有相关法律来规范和支持,并有精通该产业法律的专业人士提供法律服务。这些专业人士,在西方国家通称之为产业律师,而在我国习惯称为专业律师,比较典型的如房地产律师、金融律师、保险律师等。就物流而言,因为其本身所具有的综合性、开放性、国际性等特点,包含了运输、仓储、装卸、包装、配送、流通加工、信息等七大环节,涉及公路、铁路、航空、海运等众多从事物流的企业,这些企业的设立以及在从事物流服务活动的时候,应遵循什么样的规则,怎么样预防纠纷、消除纠纷,如果出现纠纷该如何处理等等。这些都需要物流法律及精通法律的专业人士来解决。
现阶段,对于上述问题,我们可以从两个层面进行分析:第一个层面,关于我国的物流立法,由于目前没有形成专门、系统的物流法律法规,导致物流发展在个别领域出现了无序竞争、诚信缺失等大家都不愿意看到的现象,直接影响物流产业的整体形象和声誉;第二个层面,关于法律实务,我国尚未形成专门为物流产业提供专业法律服务的法律人团队。
一、关于我国物流法律立法现状之清理
现代物流泛指原材料、产成品从起点至终点及相关信息有效流动的全过程。它将运输、仓储、装卸、加工、整理、配送、信息等方面有机结合,形成完整的供应链,为用户提供多功能、一体化的综合性服务。随着物流业的发展,完善物流法律制度的要求越来越迫切,特别是综合性的物流服务法律制度,把以前分散的法律制度整合起来,形成专门物流法律体系,尤为重要。
我国物流业在快速发展,而作为调整物流活动中各种关系的法律建设相对滞后与不完善,从某种角度上说,已成为当前物流业发展个别领域出现混乱现象的重要原因,直接影响着这一新兴产业的健康发展。本文试图以系统论的观点,以散见于我国现行法律、行政规章、地方性法规中调整物流关系的规范性文件为基石,整合现有法律资源,从物流主体立法、物流行为立法、物流经济调控立法和物流争议救济立法四个方面,对构建我国物流法律制度体系进行探讨。
(一)物流主体立法
从法律意义上讲,物流主体立法实际上解决的是形形色色的物流活动承载的法律主体资格及相关问题,包括两方面的立法:
一是对物流自律性组织的规范。物流自律性组织主要是指各类物流企业商会和物流行业协会,他们在加强物流行业自律、维护行业秩序、促进行业发展方面的作用日益增强,但对这类自律性组织本身目前缺乏应有规范。
二是关于各种物流的经营主体的立法,即有关物流主体资格取得、变更、消灭的规范。由于参与物流的企业涉及不同行业、不同部门,立法也遍及各行业主体,如在公路、铁路、航空、海运等各种运输方式下的关于承运人、仓储经营者、包装服务商、装卸业者、承揽加工者、配送商、信息服务供应商、公共网络经营人等的立法。
法律上,至今我国尚未制定关于物流主体的综合性法律或者法规。目前适用的法律法规及相关规定被囊括在综合性的法律中,如《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国企业破产法(试行)》、《中华人民共和国民事诉讼法》。当然也有《外商投资国际货运代理企业审批管理办法》、《道路货物运输企业经营资质管理办法(试行)》、《商品代理配送行业管理若干规定》、《关于开展试点设立外商投资物流企业工作有关问题的通知》等政府规章,而这些规定从法律渊源上说都属于部门规章,效力相对来说较低,不具有跨行业的普遍的效力。
从现实看,目前很有必要通过制定法律,对从事物流服务的主体及物流企业进行规范。其中重要的环节就是对物流市场实行准入制,物流企业门槛低或者把关不严,是目前运输市场出现混乱现象的重要原因之一。因此,市场准入的目的就是要限制一些不具备基本条件也打着物流旗号企业进入物流业,搞不正当竞争,破坏物流市场的健康发展。对市场准入的条件,一般要从三个方面考虑:一是有无开展物流的必要的物质条件;二是有无必要的人才;三是注册资本的最低限额。从这里也可看出,我国推行物流标准的重要意义。如从人才的角度分析,在全国范围内推行助理物流师、物流师、高级物流师考试,实行全国统一行业认证,可以说是为今后推行物流市场准入制度准备人才条件。另外,通过准入制来实现物流企业的规模化经营。因为只有具备一定的规模,才能实现最经济的、最有效益,才能形成良性竞争打下良好的基础。
(二)物流行为法律制度
物流行为包括运输、储存、包装、装卸搬运、配送、流通加工、信息传递等服务行为,在法律上属于民商事行为性质。物流行为法律制度就是调整各种物流经营主体之间因各种物流行为的设立、变更、终止而发生的各种关系的法律规范的总称。
物流行为方面,我国已经颁布了不少民商法律法规,如《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国保险法》等,这些法律虽然不是直接针对物流业制定的,但却是物流行为法律制度的根本或基础。民商事的这些基本规范各种物流行为关系当然具有普遍的指导意义。就物流行为各个环节的具体立法而言,运输和包装环节的立法相对来说较为完善,层次也较丰富,规定得也较为详尽一些,而其它环节的立法比较欠缺。下面针对物流各个环节立法进行述评:
关于采购与销售立法。采购与销售是现代物流系统中两个重要的环节,采购是物流的开始环节,而销售则是物流的最后环节。其实不管是采购还是销售,在各市场主体之间都存在一个买卖(或购销)法律关系。而这种买卖(或购销)法律关系又通常是在买方与卖方之间通过达成口头或书面的买卖合同(或购销合同)来加以实现。我国《合同法》第九章专门对买卖合同作了规定,这是我国在采购与销售方面的最基本的法律制度。当然,采购和销售可以通过不同的方式实现,如集团采购、招投标和拍卖等。对团购和批发,其实只是在某一个采购或销售环节中,实现商品的集合和主体的集合,从而形成价格优势或货品的价格优惠,我国没有专门的法律法规对其行为规范。而对于招投标和拍卖,因为其涉及的领域广、程序复杂,故我国颁布了《招标投标法》和《拍卖法》对之进行调整和规范。政府采购属于一种特殊的采购,因其特殊性和重要性我国也颁布了《政府采购法》。
关于仓储立法。仓储是现代物流的核心环节。在仓储活动中,首要任务是建立物流仓库及相关设施或设备。在物流实践中,物流仓库及相关设施可以通过自建或租赁取得,如果租赁取得,其实质是一种租赁合同行为。我国《合同法》第13章专门对租赁合同行为作了规定。对于仓储和保管,我国《合同法》也有专章规定。
关于流通加工立法。流通加工,是指物品在从生产地到使用地的过程中,根据运输、销售或消费使用的需要而进行的包装、分割、计量、分拣、刷标志、组装等简单作业的总称。流通加工可以由物流业者自己完成,也可以通过签订承揽合同,将部分或整个工作外包出去,由别的企业或个人完成。我国《合同法》也有专章对承揽合同进行规定。对流通加工中的包装环节,我国颁布的单行法规或行政规章主要有:《危险和化学品包装物、容器定点生产管理办法》、《药品包装、标签规范细则(暂行)》、《药品包装管理办法》、《公路、水路危险货物包装基本要求和性能试验》、《林木种子包装和标签管理办法》、《铁路运输出口危险货物包装容器检验管理办法(试行)》等。
关于运输业立法。运输是物流业最基本的业务和最重要的环节。有关运输,我国已颁布了不少法律法规。我国《合同法》、《公路法》、《铁路法》、《航空法》、《海商法》等基本法律都对运输合同、各种运输责任及赔偿等作出规定。同时,我国也颁布了不少单行法规或行政规章,如《汽车货物运输规则》、《铁路货物运输管理规则》、《国内水路货物运输规则》、《国际海运条例》、《民用航空货物国内运输规则》、《民用航空货物国际运输规则》、《水路危险货物运输规则》对各种运输行为,加以调整。
关于信息立法。现代物流的发展,与信息技术息息相关。我国针对信息技术的立法目前还严重不足。主要有《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》等。信息立法的特点主要是对知识产权的保护,还可能涉及到商业秘密保护以及电子商务等。电子商务立法是当前最复杂的一个问题,主要是要解决电子信息数据传递的法律效力。
总的说来,通过对上述各种物流行为立法的分析,可以得出结论,物流行为从法律上说其实质是合同行为。但问题是,发生在物流过程中的合同与普通的民事合同是否完全一致呢?我们认为是有差别的,否则,就没有必要对这些合同进行专门研究,那么,差别在什么地方呢?物流活动大多数归结到运输合同,我们就以运输合同为例作简要分析,物流中的运输合同不单单包括运输,其内容往往又超出普通运输合同的范围,物流运输合同中如果要求物流企业负责提供某种型号的设备,物流企业就要去采购后再送给客户,这时,物流企业与客户的合同就有了买卖合同的特点;或者是物流企业为大型超市搞配送,这里也涉及配送,所以物流中的运输合同,已远不是一个普通运输合同所能涵盖的。从立法的角度上,也能分析出其间的区别,《合同法》是从交易的角度来制定的,规范的是商流,即重视买卖或交易,而物流不同于商流,更侧重于物的流通,是服务,体现的是协作。那么针对这种特殊的法律关系,有必要从立法上加以规范。
(三)物流经济调控立法
物流经济调控法律制度包括物流经济宏观调控法律制度和物流市场微观管理法律制度。大多数国民经济宏观调控法律法规对物流经济的宏观调控同样也适用,如投资法、税收法、外汇法、价格法、对外贸易法等。物流经济的宏观调控也有其独自的法律规范和制度,如公路法、铁路法、航空法、港口法和邮政法等。物流微观市场管理法律制度是指调整国家在对物流市场进行微观调控管理时发生的物流经济的法律规范的总称。一般的市场微观管理法,通常包括反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法、广告法等。与物流市场联系紧密的法律规范有计量法、标准化法。
政府如何通过法律手段加强对物流组织管理,提高效率,是政府职能的一部分。政府管理物流,一是反不正当竞争,比如盗用商标,盗用物流企业的票据,损害对方的名誉,主要靠反不正当竞争法调整;二是反对垄断,目前我国还没有反垄断法。
(四)物流争议救济立法
随着我国物流行业的快速发展,物流活动日益频繁,物流层面愈加丰富,物流参与者日益增多,与此相适应地,在物流领域内发生的权益纠纷也逐步增多。这一方面是由于物流经济快速发展的客观使然,更重要的一方面是我国物流立法的滞后性所决定的。
物流纠纷特点有四:一是主要体现为平等有主体之间的财产权益纠纷,如货物运输合同纠纷、仓储保管合同纠纷、货物买卖纠纷等,为合同之债。二是体现为虽无合同在先,但一方权利受损的侵权纠纷,如在物流运输过程中,十分常见的道路交通事故,为侵权之债。三是在国际物流活动中,凡我国加入的国际条约和国际惯例中有所涉猎的物流纠纷,优先适用国际条约和国际惯例,的规定。四是物流活动的复杂性决定了物流纠纷的复杂性。一件纠纷涉及物流活动的多个环节,如加工、包装、搬运、运输、储存、配送、信息处理等,又可能涉及到多方参加者,导致物流纠纷案件法律适用和处理程序的多样性和复杂性。
由于在国内程序法领域,物流纠纷的法律解决途径仍主要是诉讼和仲裁两种方式,其依法作出的判决书、裁定书和仲裁裁决书具有法律强制执行效力。《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》是解决物流纠纷适用的最主要的程序法律依据。物流中涉及的海事和海商案件具有一定的特殊性,其处理也有专门的程序法即海事特别程序法来规范或调整。道路交通事故处理程序也是物流争议解决的常用程序。物流运输业中的一大特点是道路交通事故纠纷较为集中,这是物流行业的运作特点决定的。对受害人来讲,如何通过法定程序获得相关赔偿,成为他们关心的问题。而对致害者运输企业,其可预见的事故处理制度及承担责任大小究竟如何,有关交通事故等级、处理程序、责任认定及相关民事赔偿和行政责任承担,是必须面对的问题,法律依据为《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》、《交通事故处理程序规定》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》。
关于处理方式的选择上,应考虑到物流的特点,有纠纷就有停滞,而诉讼由于追求公正的价值观体现,相对来说以牺牲效率为代价,而这与物流社会追求效率的价值观不相符合,在无法改变诉讼模式的情况下,选择仲裁应为上策。
二、物流业呼唤产业律师
在这里,我们提出物流产业律师的概念。在西方国家,律师渗透到社会各个经济领域,形成为各领域服务的产业律师,而在我国,称之为专业律师,如房地产、金融、保险,实际上已具有产业律师的雏形,但这样的律师少之又少。对于物流业,从经济角度来说,是一个蓬勃发展的产业,从法律来说,是一个亟待正视之并进一步完善的法律领域。但从目前现状来说,从事物流的,缺乏法律专业知识;而从事法律工作的,对专业的物流又隔行如隔山,不甚了解。在这种现状下,就需要一大批把为物流产业提供专业法律服务作为自己使命的物流产业律师队伍出现。我们认为,物流产业律师大有可为:
(一)参与立法,为政府规范物流出谋划策
如前所述,当前物流中出现一系列的问题,均与立法不完善,监管不力有关,我们可以在办理物流案件中,不断研究,发现现有立法中的疏漏,探求最佳解决知道,向立法、执法部门先言献策,以尽菲薄之力。
(二)为物流企业提供非诉讼法律服务
1、为物流园区建设提供法律服务。建设大型综合性的物流基地,是开展物流的重要的基本设施。物流园区基地建设牵涉到国家宏观投资政策、《规划法》、《土地法》、《环境保护法》等各项法律规范,律师参与可以为园区基地建设进行法律论证,提供法律服务。
2、为物流企业的设立、分立、兼并、破产、清算等提供法律服务。根据中国加入WTO所作的承诺,自2005年12月11日起,外资物流公司可在华设立独资分公司,中国物流业将敞开大门,直面世界物流业的挑战和竞争。中外物流业的竞争,将更多地从企业的兼并重组上进行。
3、起草、审查、修改各类格式业务文件、合同、法律文书;
物流行为从法律上说其实质合同行为,需要即懂物流又精通法律的专业律师起草符合行业特点的一些合同。
4、参与谈判、参与纠纷和解调解。物流行为又是一种合作行为,为达到合作供应的目的,各方需要进行反复的磋商、谈判,当出现纠纷时,能基于长期的合作,达成共识,这同样律师提供了广阔的空间。
5、为物流企业担任常年法律顾问。就企业运营中出现的各项事务,出具法律意见。
(三)诉讼服务:代理普通民事经济案件、涉外商事(中级法院受理)和海事海商案件(海事法院受理)的起诉、应诉、反诉、上诉、申请执行、申请再审、催示公告等。
(四)仲裁服务:代理普通民事经济案件、涉外商事、海事海商案件的仲裁申请、答辩、反请求、申请撤消裁决、申请执行裁决、申请不予执行裁决、申请国外仲裁裁决在中国的承认与执行;劳动仲裁。
物流产业的发展需要法制,物流产业律师大有可为。
税收程序法律制度(论述题) 税收法律制度是我国社会主义市场经济法律制度体系的重要组成部分,随着经济体制改革的不断深入和我国税制的不断完善,我国税收法律制度建设也取得了显著的成效。党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》和十届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》已经提出了我国新一轮税制改革的蓝图。税收法律制度与税制改革具有十分密切的关系,在全面贯彻科学发展观、构建社会主义和谐社会、实施依法治国方略的今天,我们更应该从法治的背景之下来思考和推进税制改革。基于这一思路,我将讲一下关于税收与税法的几个基本理论问题。
(一)税收的内涵与职能
1税收的内涵
税收是国家实现其职能的重要形式。马克思主义经典作家对税收作过极其深刻的论断,对税收的抽象本质作出了科学概括。马克思指出:“赋税是政府机器的经济基础,而不是其他任何东西”。恩格斯在《家庭、私有制和国家起源》中也指出:“为了维持这种公共权力,就需要公民缴纳费用--捐税。”
目前,人们一般从公共产品和公共财政的角度来理解税收的内涵。在市场经济条件下,私人产品通过市场交易的方式提供;但具有非竞争性和非排他性的公共产品由于其本身性质的特殊,无法通过市场交易的方式来提供,而这些产品对整个社会而言却是必不可少的。由于国家扮演着履行公共职能的社会角色,使得其在为社会提供公共产品方面具有私人无法比拟的优越性。因此,市场经济条件下的公共产品基本上由国家提供,国家提供公共产品的经济来源是公共财政,而公共财政的主要组成部分就是税收。现代市场经济条件下的公共产品和公共财政理论为我们理解国家与纳税人之间的关系提供了一个新的视角。
2税收的职能
现代市场经济条件下的税收具有三大职能:
一是组织收入职能。在市场经济条件下,组织收入职能是税收的首要职能。从历史上看,税收本来就是为取得财政收入满足国家经费开支的需要而产生的。自产生以来,税收就以保证国家财政收入及时、稳定的实现,成为世界各国政府组织财政收入的主要的基本形式。在发达市场经济国家,税收在政府财政收入中的重要性表现得十分明显,一些国家的税收占财政收入的比例超过90%。随着社会主义市场经济体制的建立健全,我国的财政收入结构也发生了重大的变化,税收的组织收入职能在我国也得到了充分的体现。
二是调控经济职能。这是指税收作为经济杠杆,影响社会成员的经济利益,引导个人、企业的经济行为,从而达到调控宏观经济运行的目的。增税和减税是影响社会成员经济利益的主要手段。国家可以根据经济形势的发展而作出增税、减税措施的选择:开征新税、扩大征税范围、提高税率、减少税收优惠等都能起到增税的效果;而停征税种、提高税前扣除标准、调低税率和实行税收优惠等都可以起到减税的效果。就具体税种而言,企业所得税、消费税等税种的调控经济职能更为显著。从历史上看,自从上一世纪三十年代世界经济大危机以来,税收一直都是各国重要的宏观调控工具。在我国,税收已经成为社会主义市场经济宏观调控的重要杠杆,适度运用税收杠杆对调控宏观经济发挥着积极的作用。
三是收入分配职能。通过税收间接地实现收入再分配,是现代市场经济国家的普遍做法。收入分配问题已成为我国社会与经济发展的一个重大问题。党的十六届六中全会提出要加强制度建设,保障社会公平正义,要求完善收入分配制度,规范收入分配秩序。在收入分配制度改革中,税收的收入分配职能也应该得到重视,通过设计有效的税制,如运用个人所得税、消费税、房产税等税收措施,积极发挥税收的分配职能,促进社会收入分配的公平合理和社会的和谐发展。
(二)税法的概念与特征
以上税收职能的有效实现,都将依赖于税法的有力保障。税法是所有调整税收关系的法律规范的总称。税法规范既包括实体性规范,如《个人所得税法》;又包括程序性规范,如《税收征收管理法》。税法具有如下特征:
(1)强制性。税法的强制性与税收的强制性和无偿性具有密切关系,但税法的强制性还是有其特定内涵的。一是这一强制性的实现不仅有国家权力作为后盾,而且有一系列的制度措施作保证。二是法律规范可具体分为指导性规范、强制性规范和禁止性规范。税法主要是强制性规范,即对于一切满足税收要素的纳税人,均应依据税法缴纳税款,而不允许行政机关与纳税人之间达成某种合意,变动法定税收要素的内容。
(2)规范性。税收的规范性直接决定了税法结构的规范性。税法与国家税收收入和纳税人财产权都具有密切的关系,国家税收收入需要得到有效保障,而纳税人财产权也不能受到不当干预,因此税法必须具备规范性。具体表现在以下两个方面:首先,税种与税种法的相对应性。“一法一税”,国家一般按单个税种立法,作为征税时具有可 *** 作性的法律依据;且税种的开征与否一般都由国家最高权力机关通过制定税收法律的形式加以规定,具有稳定性和固定性。其次,是税收要素的规范性。虽然各个税种法的具体内容千差万别,但就税收的基本要素而言,是每一部税种法都必须予以规定的,包括税法主体、征税对象、税率等。税收要素的规范性是税收规范性的保障或基础,便于税法的实施。此外,税法的规范性还体现在税法一般都采取成文法的形式,而排除习惯等非成文法的适用。
(3)技术性。技术性在税法领域体现得尤为突出。税收关系到国民经济生活的各个方面。随着现代市场经济的复杂化,税法也随之高度技术化。在复杂的经济生活中,为保证税负公平,防止偷税、避税行为,设计条理细致的税收法律制度就很有必要。一方面税法要防止对经济生活的不当干预,另一方面又必须注意如何才能确保税收征收,保证税收征管的实效。因此,在这些制度设计中就体现出税法规范的技术性。
(三)税法的本质
税法的核心任务是正确处理国家与纳税人之间因税收而产生的社会关系。税法如何正确处理这一关系,是个值得深入思考的问题。税法既是国家税收收入保障之法,也是纳税人权利保护之法,二者缺一不可。从这种意义上讲,税法的本质即在于兼顾国家税收和纳税人权利,是利益协调之法。
片面强调国家税收收入或纳税人权利都不利于社会的协调发展。无论是忽视纳税人权利的保护,片面追求国家税收的保障;还是过分强调纳税人权利,不重视国家税收的保障都是不可取的。如果国家征收不到充足的税款,就无法履行其公共服务职能,无法提供公共产品,整个社会的运行都将陷于瘫痪,最终也不利于保障纳税人的利益。就我国而言,社会主义税收的根本目的是“取之于民,用之于民”,没有“取之于民”,就无法“用之于民”。综上所述,同等重视国家税收与纳税人权利是具有坚实的理论基础的。对税法本质的这一认识在我国具有重大的现实意义。作为利益协调之法的中国税法必将有助于在国家和纳税人之间保持一种和谐的税收关系,在保障国家税收收入稳步增长的同时,也实现对纳税人权利的有效保护,从而推进和谐社会建设的进程。
(四)税法的基本原则
税法的基本原则,是对一国调整税收关系法律规范的高度抽象和概括,是贯穿税收立法、执法和司法等全过程的具有普遍指导意义的法律准则。现代税法的基本原则主要包括如下三项:税收法定原则、税收公平原则和税收效率原则。
1税收法定原则
税收法定原则,也称为税收法律主义,是民主和法治原则在税法上的体现,是最基本的税法原则,对保障人权、维护国家利益和社会公益举足轻重。各国法律一般从征税主体的征税权和纳税主体的纳税义务这两方面予以规范,并强调征税权的行使必须限定在法律规定的范围内,确定征纳双方的权利义务必须以法律规定为依据,任何主体行使权利和履行义务均不得超越法律的规定。税收法定原则一般包括以下三个方面:
(1)税收要素法定。税收要素法定要求纳税人、征税对象、计税依据等税收要素应当由法律规定,并依此确定纳税主体纳税义务的有无及大小。在税收立法方面,根据我国《立法法》第8条的规定,税收的基本制度只能制定法律。
在税收法制建设的过程中,由于立法条件不成熟等方面的原因,立法机关有时也进行一定的授权立法,赋予最高行政机关有限的税收立法权。根据我国《立法法》第9条的规定,尚未制定税收法律的,全国人民代表大会及其常委会可以授权国务院先制定税收行政法规。在上一世纪80年代,全国人大及其常委会在税收立法方面对国务院作了一些授权,具体包括:1984年全国人大常委会对国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制过程中拟定并发布有关税收条例草案的授权;1985年全国人大对国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的授权。根据这些授权,国务院制定了许多税收条例草案,推进了税制改革,为经济体制改革的顺利进行提供了制度保证。这在我国当时的情况是十分必要的。随着我国法治建设水平的不断提高,社会主义市场经济体制的逐步完善,对外开放步伐进一步加快,迫切需要适应新形势和新情况,根据《立法法》的规定和税收法定原则的国际通行做法,对现行税收授权立法问题进行研究,进一步完善我国的税收立法制度。
(2)税收要素确定。税收要素不仅要依据法律作出规定,而且还必须尽量明确,以避免出现漏洞和歧义。由于税法实施过程中的情况比较复杂,在一定的条件下和范围内使用一些不确定的概念也是允许的,如“基于正当理由”等。但这些概念的使用,应当做到根据法律的宗旨和具体的事实,通过法律解释等明确其意义。行政机关也可以根据有关的法律和税收征管的实际状况,在其权限内对这些概念予以明细化。
(3)征税程序法定。征税机关必须严格依据法律规定的程序和权限征收税款,无权变动法定税收要素和法定征收程序,这就是征税程序法定。也就是说,没有法律依据,征税机关无权开征、停征、减免、退补税收。依法征税既是征税机关的职权,也是其职责,征税机关无权超越法律决定是否征税及何时征税,不允许征纳双方之间达成变更税收要素或征税程序的税收协议。
2税收公平原则
税收公平原则中公平的概念包括两种:一为横向的公平,一为纵向的公平。横向的公平是指处于同等经济负担能力的人应纳同等的税收; 而纵向公平的目的在于让经济负担能力不同的人应缴纳不同等的税收。
所谓经济负担能力,是指各纳税人的税收负担能力,其基础有所得、财产和消费三种。而在所得、财产与消费中,选择所得作为衡量税收负担能力的标准最为合适,因为所得是一种可以用货币衡量的收入,易于度量,且稳定规范,可以作为现代社会支撑纳税能力的基础。加之所得是一种扣除各项费用之后的纯收入,能够真实反映各类纳税人真实的收入状态和纳税能力,且可以根据最低生活费标准进行税前扣除,还能适用累进税率和根据不同性质和来源的所得使用不同的征税办法。故以所得为依据设计税收负担可以实现横向和纵向的公平,特别是无负担能力不纳税的观念可以保障纳税人的生存权。税收负担能力理论被税法学界和税收立法者引进税法的观念中,并发展成税法上体现税收公平原则的量能课税原则。
3税收效率原则
在一般含义上,税收效率原则所要求的是以最小的费用获取最大的税收收入,并利用税收的经济调控职能最大限度地促进经济的发展,或者最大限度地减轻税收对经济发展的负面影响。它包括税收行政效率和税收经济效率两个方面。
税收的行政效率可以从征税费用方面来考察。征税费用占所征税额的比重即为征税效率。为了提高税收的行政效率,一方面应当采用先进的征收手段,节约费用,提高效率,堵塞漏洞,严厉打击偷税、骗税行为;另一方面,也应尽可能简化税制,使税法语言准确明白,纳税手续简便、透明,降低纳税人的税法遵从成本。
提高税收的经济效率主要通过优化税制,尽可能地减少税收对社会经济的不良影响,或者最大程度地促进社会经济良性发展。国家征税时,除了使纳税人因纳税而发生负担以外,最好不要再使纳税人承担其他额外负担或经济损失。据此,一个比较理想的税收制度应对纳税人的生产和消费决策的影响,减小到最低限度。
(五)我国的税收法律制度建设
1我国税收法律制度建设所取得的成就
早在建国之初,我国就很重视税收立法。1949年9月29日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第40 条规定了财政税收方面的事项。1950年1月中央人民政府政务院公布了《全国税政实施要则》。随后政务院分别公布了契税、工商业税、房产税、地产税、利息所得税等10多个税种的暂行条例或暂行办法。1954年全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法》第102条规定,中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。1958年9月经全国人大常委会第101次会议原则通过,国务院公布试行了《中华人民共和国工商统一税条例(草案)》。1958年6月全国人大常委会第96次会议通过了《中华人民共和国农业税条例》,这是我国建国以后所制定的第一部税收法律。
改革开放以来,我国的税收立法工作取得了重大进展。特别是在1994年,根据“统一税法、公平税负、简化税制、合理分权”的指导思想,我国按照建立社会主义市场经济体制的改革目标,进行了全面的、结构性的税制改革,初步建立了适应社会主义市场经济要求的复合税制体系。现行税制体系经过十多年的运行和完善,组织收入和调控经济的职能得到明显增强,对于保证财政收入稳定增长,促进国民经济健康发展发挥了重要作用。与1994年税制改革相适应,我国也初步形成了税收法律体系的框架。我国目前的税收法律体系由《个人所得税法》等3部法律、《增值税暂行条例》等约30部行政法规、《增值税暂行条例实施细则》等50多部行政规章等税收规范性文件组成。可以分为税收实体法和税收程序法两大类。在税收实体法领域,涉及20多个税种,根据征税对象的不同,涉及的税种主要分为:流转税、所得税、财产税等类型。流转税可以进一步分为增值税、营业税、消费税和关税;所得税可以分为企业所得税和个人所得税;财产税可以分为城镇土地使用税、房产税等。目前的税收程序法主要是《税收征收管理法》及其实施细则。2005年12月29日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于废止〈中华人民共和国农业税条例〉的决定》规定《中华人民共和国农业税条例》自2006年1月1日起废止。我国税收法律体系的初步形成,对于保障国家税收收入快速稳步增长,保护纳税人权利以及实践科学发展观和推进法治国家与和谐社会建设,都起着非常重要的作用。
2我国税收法律制度建设存在的主要问题
虽然我国的税收法律制度建设已经取得了显著的成效,但是尚存在一些问题,需要进一步完善。
一是税收法律体系的整体效力级次不高。税法作为和人民财产权直接相关的法律,应主要由立法机关进行制定;这也是税收法治发达国家的通行做法。然而,我国的情况和这些国家不尽相同。从整个税收法律体系看,现行有效的法律仅有三部:《税收征收管理法》、《个人所得税法》和《外商投资企业和外国企业所得税法》。据粗略统计,现行有效的税收行政法规大约有30部,有关税收的部门规章大约有50部。我国税收法律制度存在税收法律偏少,税收行政法规和税收部门规章偏多的状况,需要通过加快立法进程逐步加以改变。
二是税收法律体系的结构尚不健全。具体体现为在税收法律体系中居核心地位、起统领作用的税收基本法(或税收通则法)的缺失。在税收实体法领域,也存在诸多缺失,如目前我国对证券交易征税是通过印花税的形式进行的,有些税种目前还没有依法开征。在税收程序法领域,如税务代理制度立法层次低。总之,无论在税收实体法还是税收程序法方面,都需要进一步完善。
3完善我国税收法律制度建设的趋势
针对上述问题,我国当务之急是应以税收法定原则为指导,坚持“简税制、宽税基、低税率、严征管”的基本思路,加快税收立法的步伐。首先需要提升税收法律体系的效力层级。将目前实行多年且条件成熟的各种税收暂行条例按照法定程序由全国人大及其常委会制定法律。
其次,应制定科学的税收立法规划,构建完备的税收法律体系。我国的税收立法规划应当提上议事日程。税收立法规划对提升税收立法的体系化、科学化都具有重要意义。今后,应当按照世贸组织规则和社会主义市场经济发展的要求,抓紧制定税收基本法(或税收通则法),进一步完善税收实体法和税收程序法,构建一个更加规范、透明、法治化,更具有国际竞争力的税法体系。要根据“十一五”规划关于完善增值税制度、实现增值税转型,统一各类企业税收制度,实行综合和分类相结合的个人所得税制度,调整和完善资源税,实施燃油税,稳步推行物业税的要求,做好相关的立法工作。
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