软件知识产权的法律适用

二、软件知识产权的法律适用
1） 著作品版权：将研发成果中的文档、程序或其他媒质视为作品，适用著作权法进行保护；2） 设计专利权：应用端的工程技术、技巧性设计方案，可以申请专利保护；3） 形式表现商标权：产品名称、软件界面等形式表现的智力成果，可以申请商标保护。
三、什么是著作权
著作权又称版权，是指文学、艺术和科学作品的作者对其作品所享有的权利。著作权包括下列人身权和财产权：1） 发表权，即决定作品是否公之于众的权利；2） 署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；3） 修改权，即修改或授权他人修改作品的权利；4） 保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；5） 使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。
四、关于软件著作权
目前大多数国家采用著作权法来保护软件，将包括程序和文档的软件作为一种作品。但实际上对于软件的保护是一个综合的保护，还可以通过专利法、合同法、商标法、反不正当竞争法等不同的方法来进行保护。中国公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表，不论是否进行著作权登记，均享有著作权。按照WTO规则，协议国之间的版权互相认可。考虑到软件作品的特殊性，国务院根据《中华人民共和国著作权法》制定了《计算机软件保护条例》，软件著作权保护的主要依据是《计算机软件保护条例》。软件著作权登记不是软件版权保护的必要条件，但在发生著作权纠纷时，版权登记材料法律上是认可的。
五、软件著作权的主要内容
软件著作权包括人身权和财产权，这是法律授予软件著作权的专有权利。人身权是指发表权、开发者身份权；财产权是指使用权、使用许可和获得报酬权、转让权。发表权：即决定软件是否公之于众的权利； 开发者身份权：即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利；使用权：即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利；使用许可权和获得报酬权，即许可他人以本条第（三）项中规定的部分或者全部方式使用其软件的权利和由此而获得报酬的权利；转让权是指权利人向他人同时转让使用权、使用许可和获得报酬权，即将所有的财产权让予他人。
六、软件著作权保护的意义
软件的开发需要大量的智力和财力的投入，软件本身是高度智慧的结晶，与有形财产一样，也应受到法律的保护，以提高开发者的积极性和创造性，促进软件产业的发展，从而促进人类文明的进步。 打击侵权盗版，保护软件知识产权，建立一个尊重知识，尊重知识产权的良好市场环境是政府的意向，也是软件企业的愿望，它将关系到软件产业的发展和软件企业的存亡。
七、软件版权的保护级别
1） 原版软件（普通保护）2） 共享软件A、共享软件是一种免费分发的定期限试用软件。⑴ 共享软件的主要分发途径① 通过展销会分发② 通过公告牌网页分发③ 从一个试用者传给另一试用者⑵ 共享软件的内容共享软件具有全部或部分功能；源程序代码通常不包括在共享软件程序中。 B、共享软件的保护规定⑴ 定期限免费试用共享软件通常包括一个简介（reaadme）文件或开放式菜单表明这个软件是共享软件以及一份如何、向何地汇款的声明。在声明中约定的期限内，用户可以免费试用共享软件。⑵ 试用到期后购买使用权或停用有些共享软件在试用期结束后自动锁住软件功能；另一些则未加过期锁保护。不论如何，试用期后继续试用便侵犯了版权所有者的权益。⑶ 仅限试用① 在试用期间（未购得版权所有者许可），对共享软件开发新的应用是非法的。② 许多电脑书附有共享软件盘，这只是共享软件分配体系的一部分，购买书并不等于购买了所附的共享软件。⑷ 禁止牟利分发试用者不得通过复制、分发共享软件进行牟利。3） 免费软件A、免费软件是一种免费分发、免费使用的弱保护软件。免费软件的分发途径与共享软件相类。B、免费软件的保护规定⑴ 饮水思源准则用户的任何源于免费软件的开发应用也必须作为免费软件。⑵ 禁止牟利分发非版权人不得通过复制、分发免费软件进行牟利。4） 公有领域软件A、公有领域软件公有领域软件又称自由软件，是一种被版权所有者明确放弃作品财产权的、可以被任何人自由使用的软件。⑴ 允许通过复制、分发自由软件牟取经济利益 ⑵ 对自由软件的二次开发成果的产权归二次开发者所有⑶ 基于自由软件而进行的应用开发，开发者拥有应用成果的所有权B、特别规定⑴ 一般认为，原始自由软件的版权所有者并未放弃著作人身权。⑵ 凡符合下列各项之一者，除开发者身份权以外，软件的各项权利在保护期满之前进入公有领域：
八、软件著作权的保护期
软件著作权的保护期为二十五年，截止于软件首次发表后第二十五年的十二月三十一日。保护期满前，软件著作权人可以向软件登记管理机构申请续展二十五年，但保护期最长不超过五十年。软件开发者的开发者身份权的保护期不受限制。
九、软件著作权人
软件著作权人：对软件享有著作权的单位和公民。一般情况下，软件著作权归软件开发者所有。软件开发者通常是指进行实际的组织、开发工作，提供工作条件以完成软件开发，并对软件承担责任的法人或者非法人单位；也可以是依靠自己具有的条件完成软件开发，并对软件承担责任的公民。1、合作开发：开发者共同享有（合同、协议的除外）（1）可分割：单独享有权利；行使时不得侵害整体著作权；（2）不可分割：开发者协商一致行使权利。2、委托开发：双方合同约定，没有限定合同的，权利归开发者（受委托者）所有；上级部门或政府下达的任务，按同样情况处理。软件职务作品的著作权属于单位。
十、软件著作权的使用许可
1、使用许可由于知识产权保护的对象是一种无形财产，因此可以同时为多数人占有。在法律上一物一权的原则，在知识产权领域体现使用许可。所谓软件许可，是指软件权利人与软件使用人之间通过订立协议确定双方的权利与义务的协议。依照这种协议，使用人不享有所有权，但可以在协议约定的时间、地点，按照约定的方式使用软件产品。软件使用许可不同于软件权利转让，不发生著作权的转移或者著作权人的变更。2、使用许可的种类按照被许可使用所授予的使用权和排他性强弱的不同，可以分为三种：（1）独占使用许可：权利人通过书面合同授权，被授权方可以根据合同的规定的方式、条件、时间确定独占性，权利人不得将软件使用权授予第三方，权利人自己也不能使用该软件；（2）排他使用许可：权利人通过书面合同授权，被授权方可以根据合同的规定的方式、条件、时间确定独占性，权利人不得将软件使用权授予第三方，权利人自己可以使用该软件；（3）普通使用许可：权利人通过书面合同授权，被授权方可以根据合同的规定的方式、条件、时间确定独占性，权利人可以将软件使用权授予第三方，权利人自己也可以使用该软件。
十一、软件使用许可的特点
使用软件的设备、环境（1）单机使用许可通常，在市场上购买一套软件所获得的只是将该软件安装在一台计算机上的使用许可，这种只能在一台机器上安装的使用许可就是单机使用许可。安装在服务器上的除外。（2）场地使用许可指软件著作权人许可特定场地内的所有计算机均可使用其软件。一项场地许可可能包括多份软件的优惠价格或者允许对特定软件进行无数次复制；许可费用可能根据网络的节点数或者文件服务器的数量对价格进行调整。当单位拥有许多计算机时，如果采用单机许可则需要购买很多软件，而获得场地许可要经济的多。但获得场地许可必须直接与软件著作权人联系。 （3）打印设备一些打印软件如字体或者字库等，既可以安装在计算机上，也可以集成在打印机的芯片中，所以，这类软件许可方式有两种，一是基于计算机的使用许可，二是基于打印机的使用许可。目前汉字打印机中都安装有中文字库软件。基于计算机的使用许可是指所有安装这类软件的计算机都需要获得使用授权许可；基于打印机的使用许可是指一个使用授权许可允许软件安装在所有使用这台打印机的计算机中。2、关于被许可人（1）单人许可单人许可是指被许可使用的软件只能由某个特定的人使用。这里的人可以是自然人，也可以是法人。一个单位（法人）可以申请单人（位）许可，有点类似于场地许可，如果一个单位有多个办公地点，使用单人（位）许可更合适。通常，获得单位许可后，单位可以无限制地使用该软件，但是其使用条件一般需要每年续签。（2）多用户分为网络许可、并行许可、开放式许可。网络许可，在网络环境下，根据可以使用该软件的计算机数量确定。并行许可，在网络环境下，根据最多可能同时使用该软件的计算机数量确定。开放式许可是指软件著作权人向用户发放的使用许可数超过其提供的安装载体数。例如提供一套资料，发放十个使用许可。 3、关于被保护对象（1）捆绑式捆绑式销售就是软件著作权人将一些程序组合成程序组打包销售，这类软件不允许分开安装和分开使用。常用的办公软件一般包含文字、表格、演示等处理软件，不同的组合就有个人用户版、企业版等。有时两个独立包装的产品也会组合吸收，如WPS office + 金山毒霸，这种情况要看事先有没有约定，如果没有约定可以理解为产品促销，不属于捆绑式销售。（2）共享软件共享软件是一种软件著作权人通过展销会、公告板等方式免费向使用者或者公众分发的软件，这种软件往往具有该软件正式版本的部分或者全部功能，使用者可以通过使用该软件熟悉其使用方法或功能，但可能有使用时间的限制。 共享软件是需要付费的，在共享软件的介绍文件或菜单中通常会注明该软件是共享软件、付款说明。（3）自由软件自由软件是一种不需要支付许可费用的免费发行软件。与共享软件的发行方式大致相同，但最终用户却不需要支付费用，同时自由软件的源代码通常是公开的，著名的如LINUX。自由软件不能为了获得利润而发放，并且任何基于自由软件的二次应用开发必须作为自由软件。（4）版本升级通常一种软件的功能都在不断地完善和提高，其外在的表现即为版本的不断升级。一般而言，版本号越高，软件的功能越强。用户为了获得更新版本的软件可以直接购买一套完全的、可独立运行的更新版本的软件（完整版），也可以购买旧版本的升级版。完整版：您可以继续使用以前的版本；也就是您可以用新旧两套。升级版：您只有一套软件授权，您只可以用新的或用旧的。一般情况下，购买软件不包含免费的版本升级；有时，为了保护用户的权益，例如在新版本推出前夕，著作权人会承诺给予一定时间或一定次数的免费软件升级服务。还有些软件，如杀毒软件，著作权人会提供数据更新服务。
十二、软件著作权的限制
1、合理使用法律规定在一定条件下使用他人受保护的作品，可以不经过著作权人的同意，也不向其支付报酬。（1）合法持有软件复制品的单位、公民，在不经该著作权人同意的情况下，可以： 根据使用的需要把该软件装入计算机内； 为了存档而制作备份复制品，但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用。一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时，这些备份复制品必须销毁；． 为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改，但除另有协议外，未经该软件著作权人或者其合法受让者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本。（2）因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的需要对软件进行少量的复制，可不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。课堂教学一般是指面对面的、教师范围内的课堂教学；科学研究一般是指非商业性的科学研究；国家机关执行公务也仅指具体执行公务的行为，如在调查取证过程中需要复制有关当事人的软件等，并不是说国家机关在一般的办公行为中就可以随便复制他人的计算机软件。 2、法定许可指法律规定在一定条件下使用受著作权保护的作品，可以不经著作权人许可，但应该按规定支付报酬。
十三、软件使用者有何权利
合法持有软件复制品的单位、公民，在不经该软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：（1）根据使用的需要把该软件装入计算机；（2）为了存档而制作备份复制品。但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用。（3）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。但除另有协议外，未经该软件著作权人或者其合法受让者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本。 因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者。
十四、计算机软件为何要版权登记？
计算机软件的开发者不论是否发表该软件，都享有著作权，而向软件登记管理机构办理软件著作权的登记是提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明。因此进行软件版权登记的好处是： 1） 帮助权利人在发生纠纷时主张权利提供的有力证据；2） 协助司法机关方便、快捷地取证，以便迅速结案；3） 配合政府机构实施管理促进软件产业发展，企业亦可享受免税待遇；销售自有知识
十五、软件盗版
任何未经软件著作权人许可，擅自对软件进行复制、传播的行为，或以其它方式超出许可范围传播、销售和使用软件的行为，都是软件盗版行为。盗版是侵犯受相关知识产权法保护的软件著作权人的财产权的行为。计算机软件的性质决定了软件的易复制性，每一个最终用户，哪怕是初学者都可以准确无误地将软件从一台计算机拷贝并安装到另一台计算机上，这一过程非常简单，但不一定合法。备份以外都任何软件复制行为都是违反版权法的。
十六、软件盗版的主要形式（1） 最终用户盗版当企业或机构（最终用户）使用盗版软件或未经授权而复制软件时，便是最终用户软件盗版行为，并构成侵权。最终用户软件盗版有以下形式： 未经软件许可协议许可，在一台或多台计算机上运行他人软件； 拷贝磁盘不是为了存档的目的，而是进行再次安装和分发； 不具有可进行升级的合法版本，但却利用升级机会； 利用取得的教育用或其它限制使用的非零售版软件，其许可协议规定不能向单位出售或由单位使用； 在工作场所内外交换软件磁盘。请注意，用户购买了一套正版软件，并不意味着他就可以在两台或多台计算机上安装和运行该软件，这取决于软件许可协议授予他的权限；一般情况下，正版软件的一个使用许可，是只可在一台计算机上安装和使用。（2） 购买硬件预装软件计算机硬件经销商为了使其所售的计算机硬件更具有吸引力，往往在计算机上预先安装未经授权的软件，即为硬件预装。硬盘预装的行为，一般出现在硬件销售商中，但目前在某些计算机生产商、系统集成商和独立软件开发商中也存在硬盘预装的情况。如果计算机销售商为吸引顾客购买其计算机产品，在未经正版软件厂商授权的情况下将软件安装到计算机硬盘中，这种行为就构成了对软件版权拥有人的侵权。这种情况用户也需要承担侵权责任，除非用户有足够的证据证明在购买硬件时也购买了合法的软件。所以，如果计算机销售所销售计算机中已经预装了软件，那么用户应该向计算机销售商索要软件许可协议、原始光盘、用户手册等相关文件和收据。（3） 客户机-服务器连接导致的软件滥用通过客户机－服务器的形式连接多台计算机，用户可以调用存在局域网内的软件。服务器软件的使用许可一般对服务器用户的数量有明确的限定，或者要求用户取得单独调用的许可。由于客户机的终端用户在形式上并不是直接复制软件，而是一种超越许可范围的使用，这种侵权形式更需要引起单位用户的警惕，避免侵权行为的发生。（4） 盗版软件光盘仿制是通过模仿享有版权的软件作品，并进行非法复制和销售。对于套装软件，常常可以发现装有该软件程序的仿冒版光盘或磁盘，以及相关的包装、手册、特许协议、标贴、登记卡和防盗密码等。对于消费者来说，可以通过注意以下几点来防止误购仿冒产品： 购买时仔细检查产品的真伪； 到诚实守信的经销商处购买； 在购买时确认软件包括有全部用户材料和特许协议。授权采购软件的部门应该知道有以下有关情况的常常是仿冒软件： 软件价格大打折扣，低得让人难以置信； 软件以光盘大全的形式经销，无一般合法产品所附带的材料和包装； 软件无生产厂家的标准防伪标识； 软件无一般合法产品所附带的原始使用许可协议或其它材料（如用户登记卡或手册）； 软件的包装或所附的材料为复印件或印刷质量很差； 光盘呈黄金色（由可复制光盘刻录而成），而正版软件光盘的特点是呈现银白色（系只读光盘）； 光盘包含不只一个生产商的软件，或者含有一般不成套出售的程序； 软件由不能提供合法产品正当担保的经销商通过邮购或在线方式经销等。（5）互联网在线软件盗版随着互联网络的普及，在线软件剽窃变得更加流行。不法之徒经常在互联网的站点上刊登广告，出售仿冒软件。另外，他们还经常将未经授权的软件上载到网络上，供网络用户从网上下载。用户下载并使用这类软件也属于违法。一些共享软件允许下载试用，但在使用一定时间或次数后，应该付费。
十七、侵权行为需要承担的法律责任
用户如果有侵权行为，将依情节轻重承担下列责任：1、民事责任：包括停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等；2、行政责任：包括责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品及制作设备、处以最高为10万元人民币或者总定价的5倍的罚款等；3、刑事责任：复制或销售侵权产品违法所得数额较大，构成犯罪的，处三年或二年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下，或二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；单位有犯罪行为的对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以刑罚。
十八、如何避免使用盗版软件
1、向员工提供正版软件单位首先要给员工提供正版软件，这是问题的关键，要做到这一点，需要采取以下措施:．估计单位的软件需求；．对每台计算机建立对应的软件统计表，列出机器中已经存在和未来需要的软件；．提供正版软件来满足每台机器统计表的要求；．对软件作出合理的预算；．及时向员工提供所需软件；．合理估计员工的需求，提前制定计划加以满足。2、防止复制及使用未经授权的软件单位还应当采取各种措施防止员工使用盗版软件，以免给单位带来不必要的麻烦:．确保及时提供正版软件；．坚持使用正版软件并广泛教育员工；．指定专人负责软件的合理使用； ．对软件的购置进行登记；．定期检查单位所有计算机的硬盘，确保所有程序为正版；．对员工的盗版行为进行纠正和处罚。

内容摘要：现实中域名的作用主要是定位其所有者在网络上的位置，并标识其身份，究其性质应是一种名称权，这就决定了现实中的商标权并不能自然延伸至域名领域，作为在先权利对抗
域名权，但驰名商标基于跨类保护原则及反淡化理论则可作为例外。
关键词：域名 名称权 商标权 在先权利
随着网络尤其是电子商务的发展，网络域名的地位日趋重要起来，随之产生的纠纷也日益增加，就目前来看，此类纠纷多集中在域名与商标权的冲突上，并且多是商标权人因为他人注册的域名中使用了与其商标权相同或相似的名称而对域名的所有权提出争议，本文拟从分析域名的性质出发，针对不同商标权的性质，对这一问题作以探讨。
一、关于域名性质的定位
关于域名的性质，学术界有诸多不同的观点：
（一）有人将基于域名产生的权利称为域名权，认为是一种独立的民事权利，或是一种与商标权并列的新兴的知识产权。但笔者认为：
权利乃是“特定利益之法律上之力”，某种利益只有经过法律的认可，赋予“法律之力”，即上升为法定权利，才能得到现实的保护，也才有实际的意义。“域名权”可以被解释为自然法意义上的权利或利益，但只有被立法者认可，才能“堂而皇之”地予以保护，成为真正的权利。WIPO在为期三年多的域名问题对策研讨过程中，曾经认为，在互联网上使用某个二级域名，一段时间后肯定会获得公众的认知，从而具备一定的商业价值。这种价值将使域名本身产生某种形式的知识产权权利，而且将独立于现有的其他知识产权权利，甚至有可能被用来对抗其他的知识产权权利，如商标权等。但是WIPO在98年11月发布的INTERNET域名程序中期报告及99年4月发布的最终报告中，却均未再提及为Internet域名创设独立的知识产权问题，并且明确表示，WIPO无意在此次域名程序中创设新的知识产权权利，也无意使现有知识产权权利在网络空间得到延伸。而且到目前为止，笔者尚未发现任何国家的法律条文中出现“域名权”几个字。因此，在法律将域名权拟制为一种权利之前，不宜认定域名是一种独立的知识产权，也不宜有所谓的“域名权”之称。
（二）也有的观点认为，域名是传统的商业标识类知识产权在网络空间的延伸，但这种观点有一定的片面性:
首先，域名最基本最重要的作用乃是标识计算机在Internet网络中的位置，其商业价值的提升是随着电子商务的兴起才出现的，因此，将现实中的商业标识作为域名的特有部分(二级或三级域名)加以注册，一般仅限于com，net等通用顶级域名之下，域名的纠纷也大多发生在这些领域，在此之外的edu，gov等领域即使涉及到现实中的民事权利，也大多是名称权，而一般不会涉及商业标识。
其次，即使是com，net下的二级域名，现实中也不尽都有相同或相似的商业标识在先存在。随着电子商务的发展，纯粹意义上的网络公司已越来越多，他们大多自己起一些便于识别与记忆的名称作为域名，如sinacom，263net等，有些商标权人考虑到商标名称不便记忆或是容易在网上引起混淆，（如昌鸿与长虹注册为域名均为changhong，从而引起混淆)或是商标已被他人合理注册等，也会自己独创域名加以注册。在这种情况下，现实中不存在与之对应的知识产权，又何谓在“网络上的延伸”呢
再者，即使将现实中商业标识的名称直接用于域名，也仅仅涉及域名中的一部分，而不会是全部。也就是说，即使不存在前面两种情况，所有的域名都选择商业标识的名称，知识产权也不会延伸至域名之全部。一般来说，域名中表示特定注册人网上名称的部分只能在二级或二级以下域名中出现，通用顶级域名、国家顶级域名以及类似我国的行政区域名(sh,bj)
则不会涉及商业标识的名称，仅鉴于这一点，也不应笼统的将整个域名认定为商业标识类知识产权在网上的延伸。
（三）还有的观点虽然不认为域名是独立的知识产权，但认为它是知识产权保护的客体，这种观点也是不能成立的。知识产权的客体应当是我们通常所说的“智力成果”，《世界知识产权组织公约》第二条第8款中列举了7项知识产权后，规定“一切其他来自工业，科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利”也属于知识产权，可见知识产权所保护的是智力创作活动所产生的成果，其客体凝结着人类的智慧。而除那些自己独创的域名明显的基于智力创作之外，即使把那些将商标等商业标识作为域名加以注册，看作是商业标识类知识产权在网络空间中的延伸而赋予其智力成果的性质，仍旧存在一些没有“人类智慧凝结”的域名，如wipoorg(世界知识产权组织)、pku edu(北京大学)、rmfybcom(人民法院报)等，它们只是现实中的某些组织，学校，报刊名称的英文、拼音或其首字母的缩写，根本不存在什么智力创作活动，不具备知识产权客体的特征，因此不应被认为是知识产权的客体。
（四）其实，域名究其本质，不过是互联网联机通讯中具有技术参数功能的标识符，是特定的组织或个人在互联网上的标志。当用户在网页的地址栏中输入某一域名时，计算机便与当地的域名服务器联系，通过域名系统将域名翻译成IP地址，进而找到其所标识的计算机。可见，在互联网上定位计算机时起主要作用的是IP地址，并不是域名，域名只不过是一个方便人们记忆的IP地址的外部代码，没有它，人们直接键入IP数码，照样能找到所需要的计算机。因此从技术角度讲，域名的作用类似于现实中的电话号码或门牌号，只是起一个定位的作用。电话号码或门牌号要想准确的定位一台电话或一个住宅，在一定地域内必须具有唯一性，才不会引起混乱。域名也同样如此，且由于IP地址与计算机是一一对应的关系，作为其外部代码的域名，从技术上讲，也不可能出现重复。
但这并不是说域名的作用就仅限于网络上的电话号码或门牌号，在现实中我们不会仅凭一个陌生的电话号码或门牌号，而联想到其所有者的任何情况，而面对一个以前从未进入过其网站的域名如microsoftcom，我们自然的会联想到上面可能有关于微软的信息。在这里，域名不仅标识着计算机在网络上的位置，而且还标识着其所有者或网站的身份，当其为特定的组织或个人拥有时，就与其产生了一种身份上的联系，成为在网络世界中认知其所有人的重要的直观的标志。这种作用就类似于自然人的姓名，法人的名称，没有他们我们无法直观地将几个人，几个企业区别开来，同样，没有域名，我们也不易直观地将两个网站区分开来。这里讲的只是“不易直观地”，并不是说不能。除了域名之外，我们当然还可以从其他方面来识别网站，就如同一个人没有姓名，我们依旧可以根据其相貌，嗓音等加以区别一样，但毕竟域名是一种最为直接、有效的识别标志。因此笔者认为，域名是特定的组织或个人为了在互联网上体现、标识自己而设计使用的计算机IP地址的外部代码，它具有定位标识与身份标识两种作用，其性质应是一种名称权。此外，从字面意义来看，无论是中文“域名”还是英文“domain name”，都是指一种网上名称，是基于网络的发展而产生的与现实名称（包括自然人姓名、法人名称、非法人团体的名称等）相对的名称，理应属于名称权的范畴。这样一来，名称权的客体就可以表示为下图：
自然人姓名
现实名称 法人名称
名称 非法人团体的名称等
网上名称――域名
有了这种定位之后，关于域名的许多纠纷就可迎刃而解了：
首先，域名是一种名称权决定了任何组织或个人均有权按其自身的意志选择特定的名称作为域名。《民法通则》第99条规定，公民有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，类推至网络空间，当事人也应有设定、注册和使用域名的权利。虽然域名的唯一性决定了对于某个特定的名称，在同一级域名下，只能被一个当事人注册为域名，但是随着越来越多顶级域名的开通，加之国家顶级域名的存在，当事人在域名领域中选择自己中意的名称作为域名的空间仍是很大的。这种自由选择域名的权利就决定了任何现实中的权利并不当然的成为阻止他人将与之相同的名称注册为域名的原因。正如不能因为甲取名“张三”，就否定了乙也叫“张三”的权利，也不能因为甲拥有“红日”牌注册商标，就排除了乙将“红日”注册为域名的权利。
其次，既然域名是一种名称权，就应当只同其所有人自身的身份相联系，而不应不合理的联系到其他相同名称的主体之上。同样以姓名权为例，任何人均有权按自己的意志选择姓名，也有权将自己的姓名作为商标注册或使用，但如果一个名叫李宁的人在自己生产的服装上使用其姓名，则极有可能使他人误以为该服装与“体 *** 王子”李宁有某种联系，从而产生混淆。因此，并不是任何人都有权用任何方式使用姓名的。也就是说，在某种情况下，姓名权的行使是会受到一定限制的。同为名称权的域名也应如此。由于电子商务的发展，许多域名的作用已不再限于标识网站本身，更多的则是向公众展示商品或服务的来源，表明其名称与特定的商品与服务之间的联系。但这种联系也应限于真实的指向域名所有人本身的联系，而不应使公众将之错误地联系到其他的商品或服务来源之上。因此，当事人虽然有自由选择域名的权利，但不得将公众所熟悉的商标注册为域名，因为这样可能使他人误以为该域名所指示的商品或服务与此驰名商标有某种联系，从而产生混淆。
二、域名与商标权的冲突
由于在电子商务领域，域名常与一定的商品或服务相联系，标识商品及服务的来源，在某种程度上起着类似商标的作用，因此常与现实中的商标权发生冲突，商标权人动辄以域名与其注册商标相同或相似为由，认为域名持有人侵犯了其在先权利。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第23条规定：当某个三级域名与在我国境内注册的商标或企业名称相同，并且注册域名不为注册商标或企业名称持有方拥有时，……若注册商标或企业名称持有方提出异议，在确认其拥有注册商标权或者企业名称权之日起，各域名管理单位为域名持有方保留30日域名服务，30日后域名服务自动停止。这就存在一个问题，现实中的商标权能否自然延伸至域名领域，以此作为在先权利对抗域名所有权，也就是说，在现实中拥有了商标权是否当然意味着就拥有了与此商标相同的域名所有权，对此本文将针对不同情况分别作以分析。
驰名商标与域名的冲突
目前国际上尚没有关于“驰名商标”的确切的、公认的定义，但《保护工业产权巴黎公约》、Trips协议等诸多国际公约及地区性国际条约中均不同程度地涉及到驰名商标的保护问题。我国1996年8月由国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定与管理暂行规定》第二条规定，“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”
驰名商标的所有人通过努力，在一定领域内，获得了较高的商品声誉和商业信誉，这种商品声誉和商业信誉会给企业及其产品带来无限商机。一旦商标驰名后，有关领域之公众见到了其商标便会自然联想到其所标识的商品的质量、性能等，在这里，驰名商标较普通商标而言具有了一种信誉优势，它已经成为其所有人的重要财富和吸引消费者的主要手段，被赋予独立的商誉价值，而这种价值的取得无疑是与其所有者的辛勤经营密不可分的。这时，如果将与他人驰名商标相同或相似的名称注册为域名使用，并在其网站上推销商品，极易使公众误以为该网页与此驰名商标或其所标识的产品有某种联系，甚至以为该域名的所有人即为驰名商标的所有人，从而怀着对驰名商标的某种“敬仰”而访问该网页，这样，域名所有人便无偿利用了他人驰名商标的市场知名度和影响力，利用了他人的劳动成果，无论从客观上还是主观上讲，都有“搭便车”的性质，因此是因予以撤销的。
此外，从各国立法及有关的国际条约来看，一般都给予驰名商标较高水平的保护。Trips协议第16条不仅在巴黎公约的基础上，将对驰名商标的保护扩大到服务商标上，而且确立了驰名商标跨类保护的原则。即也禁止他人在不类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的标记，只要这种使用会暗示该商品及服务与驰名商标所有人存在某种联系，从而使驰名商标的所有人的利益因此受到损害。这种跨类保护考虑的就是，驰名商标因极有特色和卓著声誉，即使在非竞争产品、服务上使用也会引起误解或减低其声誉和价值。既然在域名中使用驰名商标也会引起上述后果，驰名商标的保护就也应扩大到域名领域，将与他人驰名商标相同或相似的名称注册为域名使用，也应被认定为商标侵权。
对此，1999年世界知识产权组织和巴黎联盟大会通过的《保护驰名商标联合推荐条款》已有明确规定，该条款第6条规定，至少当域名或其基本组成部分构成对驰名商标的复制、模仿、意译、音译，或域名被恶意注册或使用时，域名将被认定为与驰名商标冲突；对于与驰名商标冲突的域名，商标权人有权要求域名注册机构撤销其注册，后将其转让给驰名商标所有人。在这里，驰名商标所有权自然地延伸到域名领域，已将与驰名商标相同或相似的名称注册为域名作为驰名商标所有人的一项禁止权予以确认。凡是违反此项规定之行为均应被认定为商标侵权。
此外，即使将与他人驰名商标相同的名称注册为域名而不用作商业用途，也是应予撤销的。其理由如下：
其一，将与他人驰名商标相同的名称注册为域名，将会剥夺商标权人利用商标进行经营的权利。因为驰名商标权人在使商标驰名的过程中，付出了艰辛的努力，才使商标在公众中具有较大的知名度和影响力。网络是现实社会的反映，这种知名度和影响力是不会因为转移到网上而消失的。而驰名商标在网上的使用方式之一便是将其注册为域名，这样，域名也就自然地被赋予了驰名商标本身所随附的商誉价值，这是现实中驰名商标所有人利益的延伸，本应受到法律保护。一旦域名被他人所注册，即使不用作商业使用，也会因为域名本身所具有的绝对唯一性，而排除了商标权人将其自己的商标注册为域名的可能，从而剥夺了驰名商标所有人在网络上利用其“驰名”而带来的商誉进行经营活动并取得利益的权利。
有人认为，即使驰名商标被他人注册为了域名，商标权人仍可以就其商标在其他的顶级域名下注册，这样就不会剥夺其在网上通过域名利用自己商誉的权利。但驰名商标所有人还拥有在其他顶级域名下使用商标的机会，并不表明上述行为就不会给权利人发展互联网上的经营活动造成实质损害，也不意味该域名的持有就是合理的。事实上，这时，域名持有人往往占据了驰名商标所有人在网上利用其商标的最为“有利”的地形，剥夺了其以最有效的方式利用其商誉的机会，仍是对其权利的侵害。
其二，将与他人驰名商标相同之名称注册为域名，将使驰名商标所有人及其商品陷入随时将被侵权的危险中。基于前面的分析，将驰名商标注册为域名，客观上就掌握了利用商标的商誉价值获得利益的机会，一旦域名所有人将域名用作商业用途，“搭便车”地用来标识自己的商品或服务，或将其出售给商标权人的竞争对手，就会极大的损害商标权人的利益。笔者认为，从这个角度讲，可以将此类行为认定为即发侵权，既然多数国家都有制止即发侵权的规定，将他人驰名商标注册为域名就理应是予以制止的。
其三，将他人驰名商标注册为域名，将会导致驰名商标的淡化。美国的《联邦商标反淡化法》对商标淡化的定义为：减少、削弱驰名商标对商品或服务的识别性和显著性能力的行为。反淡化立足于保护商标权利，不考虑混淆的可能性，凡是构成商标淡化的行为，无论在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系或存在误解和混淆的可能性，都是应予制止的。反淡化所依据的理论是商标信誉价值：一个商标一旦驰名，便获得了独立的价值，其主要功能不在于对来源的区别而是体现其所有者的信誉和名声，因此商标可脱离产品和服务请求法律保护。这种保护不仅仅只是为了防止混淆，更是为了防止驰名商标的声誉受到不法竞争的损害，即防止商标被冲淡或玷污。反淡化将对驰名商标的保护扩展到保护具有特殊市场开拓价值的商标声誉，保障商标所有人进入相关市场的权益。鉴于将他人驰名商标注册为域名将削弱其商标在网上的识别性，损害商标所有人通过域名进入网络空间的权益，妨碍其利用商标声誉在网络空间开通市场，因此应属于商标淡化行为，是应当被制止的。
由此可见，对于将驰名商标注册为域名的行为，无论其主观上是否有恶意，是否用来指示商品或服务，都是应予撤销的。
(二)域名与非驰名商标的冲突
上文提到，驰名商标的所有权可以延伸到网络上，作为在先权利对抗与此相同或相近的域名注册，这只是对驰名商标所给予的特殊保护在网络上延伸，并不适用于非驰名商标。也就是说，对于非驰名商标而言，拥有了商标权并不等于拥有了将其注册为域名的独占权，非驰名商标权不能作为在先权利对抗域名注册。
首先，任何权利，只要在其获得法律承认时有明确的范围与界限，那么该权利的所有人就只能在该范围与界限内主张权益超出法律承认的范围与界限，其权利和利益的主张便不能得到法律的支持与认可。商标权的范围是法定的，在法律未对此做出扩充解释之前，不能随意的扩展至域名领域，并基于商标权而拥有域名禁用权。
第二，由于商标实行分类保护的原则，同一商标可以在不同种类的商品中分别得到注册，为不同的权利人所拥有。商标权人只能禁止他人在同类或类似的商品上使用与其注册商标相同或类似的商标，其专有权仅限定在一定种类的商品之内，不能扩展到整个商业领域。而域名的唯一性决定了在同一顶级域名之下只能有一个权利人的商标以域名注册，也就是说，域名所有权是扩展到整个商业领域的。可见，域名与商标无论是从取得方式还是从使用方式上讲都有着极大的区别，在这种情况下，非驰名商标所有人凭什么将自己在某一种类商品上享有的专用权扩展到整个商业领域，又凭什么有权以此阻止他人的域名注册呢？其实，域名领域是一个不同于传统商业领域的新空间，它与商标在领域上是不存在一一对应的关系的，除了驰名商标基于跨类保护的原则可以取得在先权利外，任何人在这里都是机会均等，都拥有选择域名的权利与自由。
第三，排除他人将与现实中存在的商标相同或相似的名称注册为域名，缺少可 *** 作性。首先，现实中存在的注册商标数量巨大，加上有的国家对未注册商标也给予保护，全世界受保护的商标数不胜数。而域名具有世界性，一旦得到注册，便可以在整个互联网上使用，这就极易产生与现实商标相同或相似的情形。现在的域名注册管理机构大多不负责商标检索，即使以后承担了此项任务，也不可能对全世界受保护的商标均给予检索。而域名注册人就更不可能查到哪些名称已被他人使用在商标上，或与之相近的名称已被注册或使用。在这种情形下，要求当事人避免将与他人商标相同、相似的名称注册为域名，既是不合理也是不实际的。其次，对于商标相同或相似的认定难以掌握。虽然有的国家已经开始尝试采用非罗马字母构造的域名，但到目前为止，上网运行的域名仍是由罗马字母、数字及连接符组成的，而商标的文字部分则可能是中文也可能是英文，这就在外观上产生了差异。对于中文商标，例如“飞腾”，是将其音译之拼音feiteng注册为域名算作相同或相似，还是将其意译之英文算作相同或相似？如果将其意译之英文也加以考虑，面对多种译法的情况（如将“飞腾”译作英文，既可以是fly，也可以是soar）应以哪一种为准呢，总不至于将与之相关的名称都垄断起来吧。而对于英文商标，如Macdonald’s②，将拼音之maidanglaocom加以注册是否造成相同或相似呢
第四，将商标权作为先在权利对抗注册，将会损害域名所有人的利益。如前文提到的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第23条之规定，域名注册后，只要有与之相同的商标权人或企业名称持有人提出异议，域名注册管理机构就将停止对该域名的服务。这样一来，注册域名就会始终处于一种不确定的状态，不知何时便会基于他人现实中存在的商标权而被撤销，对于域名持有人来讲，是很不公平的。而且尤其在电子商务领域，域名持有人在经营其网站的过程中，会在网上具有一定的声誉，拥有自己相对固定的网上用户，这时的域名已成为这些用户及其慕名者在网络上找寻此网站的标识，具有了一定的商业价值。这时，一旦其被无端撤销，原先的访问者及其慕名者将难以找到或不能找到该网站，域名持有人对其域名之商誉付出的努力将付诸东流。
从以上分析可以看出，现实的商标权并不能也不应自然地延伸至域名领域，域名的注册与使用不应以现实中是否存在与之相同或相似的商标为限。正如美国的Lockheed Martin公司诉NSI商标服务辅助侵害、不公平竞争及商标淡化一案的审理法官所说的那样，“对于网络域名及商标权争议，商标权本身并未赋予商标权人任何一般权利。商标法本身并未当然禁止他人以商标或服务商标登记为网络域名。它仅禁止他人以侵害或淡化的手段使用商标权人商标或服务商标，商标的无辜使用者无义务为商标权人捍卫商标利益。”当然这也有个例外，即域名不得被恶意注册或使用。
对此，ICANN于99年10月通过的《统一域名争议解决办法》第四条之b规定，恶意注册或使用域名的行为，包括但不限于以下情形：
（1）有证据证明，域名持有人注册或获得域名的主要目的是为了向商标或服务标记的所有者或其竞争者出售、出租或以其他任何形式转让域名，以期从中获得额外价值
（2）根据域名持有人的行为可以证明，域名持有人注册或获得域名的目的是为了阻止商标和服务标记的持有人通过一定形式的域名在互联网上反映其商标
（3）域名持有人注册域名的主要目的是破坏竞争者的正常业务
（4）域名持有人目的是通过故意制造与投诉人所持有的商品或服务标记的混淆，以诱使互联网络用户访问域名持有人的网站或其他联机地址，并从中牟利。
这些便可成为前面法官所讲的商标权所禁止的“以侵害或淡化的手段使用商标权人商标或服务商标”的行为，是属于商标侵权的。
我国没有象美国那样完善的反淡化法，也没有大量的判例作为立法的补充，根据我国现行的商标法及其实施细则的规定上述行为并不构成商标侵权，但这并不意味着其将不被禁止，上述行为即使不构成商标侵权，也会造成不正当竞争，从而构成侵权。反不正当竞争法不象商标法那样保护的是某项特定的权利，一般来讲，它所保护的是公平有序的市场竞争秩序，当行为人的不当行为使权利人在市场竞争中处于不利地位，损害了其权利，就将构成侵权。这种损害可能是显在的，也可能是潜在的。上述行为明显属于此类，是可以用反不正当竞争法予以规制的。
基于前面对域名性质的定性和以上的分析，笔者认为，对于域名与商标权的冲突，总的原则应是：禁止将与他人驰名商标相同或相似的名称注册为域名，而允许将与他人非驰名商标相同或相似的名称注册为域名，当然这只是一个总的原则，在实践中还应针对不同的情况作具体的分析。

域名（英语：Domain Name），又称网域，是由一串用点分隔的名字组成的Internet上某一台计算机或计算机组的名称，用于在数据传输时对计算机的定位标识（有时也指地理位置），而企业域名就是企业所使用的域名。
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